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國際私法形考任務23篇

第一篇: 國際私法形考任務2

04任務_0002

試卷總分：100? ? ? ?測試時間：60分鐘

剩余時間：40分57秒

一、單項選擇題（共?20?道試題，共?40?分。）

1.??仲裁機構對案件的管轄權來自仲裁協議和申請人的申請，當事人之間無仲裁協議或仲裁協議無效，則不得將爭議提交仲裁，仲裁機構也無權受理案件，這是仲裁協議（?? ）。

A. 對當事人的法律效力

B. 對仲裁機構的法律效力

C. 對法院的法律效力

D. 對執行仲裁裁決的法律效力

??????滿分：2??分

2.??涉外民事訴訟法律關系的訴訟時效，依照我國有關規定和司法解釋，依（? ）確定。

A. 原告住所地法

B. 被告住所地法

C. 法院地法

D. 沖突規范確定的民事法律關系的準據法

??????滿分：2??分

3.??《保護工業產權巴黎公約》規定馳名商標（??? ）。

A. 非經法定程序不受保護

B. 國家之間簽訂協議后給予保護

C. 所有人申請保護后給予保護

D. 自動獲得保護

??????滿分：2??分

4.??我國關于外國人民事訴訟能力采用的是（???? ）原則。

A. 有條件國民待遇

B. 無條件國民待遇

C. 最惠國待遇

D. 互惠待遇

??????滿分：2??分

5.??中國公司與新加坡公司協議將其貨物買賣糾紛提交設在中國某直轄市的仲裁委員會仲裁。經審理，仲裁庭裁決中國公司敗訴。中國公司試圖通過法院撤銷該仲裁裁決。據此，下列選項中哪一項是正確的？（　　）

A. 中國公司可以向該市高級人民法院提出撤銷仲裁裁決的申請

B. 人民法院可依“裁決所根據的證據不充分”這一理由撤銷該裁決

C. 如有權受理該撤銷仲裁裁決請求的法院做出了駁回該請求的裁定，中國公司可以對該裁定提起上訴

D. 受理該請求的法院在裁定撤銷該仲裁裁決前須報上一級人民法院審查

??????滿分：2??分

6.??依2005年的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》，仲裁裁決有（　　）。

第二篇: 國際私法形考任務2

淺談外國法查明制度

姓名：肖爽 學號：144

隨著改革開放的深入發展，中國對外交往逐漸增加，涉外民商案件也隨之增多，依據沖突規范的指引而需要查明外國法的情況比比皆是。外國法查明制度，即外國法證明制度，是一國法院、仲裁機構或行政機關在審理涉外民商事案件時，如果依本國的沖突規范應適用某一外國實體法，如何證明該外國法關于這一特定問題的規定[1]。在當代國際社會，一國能否正確把握國際私法中外國法內容的查明制度，已經成為該國法院能否保障司法程序公正和促進國際民商事關系協調發展的重要基礎。

由于外國法查明制度在國際上適用廣泛，其得到了國際私法學界的極大關注。各國對于外國法查明制度的規定各有不同，究其根本在于各國對于外國法性質的主張不同。目前國際上對外國法的性質主要有“事實說”，“法律說”，“折中說”三種理論。甚至我國一些學者還認為把外國法看成是事實還是法律的爭論在我國沒有實際意義。到目前為止，我國已有多位學者論及該理論，但對于我國外國法查明制度的性質等基本問題學術界仍存有較大爭議和分歧。我國學者從不同的對于外國法性質界定的觀點出發，對外國法查明制度現狀、前景進行相應分析。如孫建認為我國法律專家中對某外國的具體法律通曉者較少, 要求專家提供亦較為困難。因此不支持采用專家意見的查明途徑。歐永福認為我國籠統地規定直接適用法院地法的做法欠妥，建議補之以適用與該外國法相類似的法律、與當事人有最密切聯系的國家的法律或者一般法律原則作為選擇，以增強法律適用的靈活性。

本文結合國際私法的基本理論，運用比較分析、演繹推理等方法，在吸收已有成果的基礎上，對我國外國法查明制度辯證地評價，肯定該制度存在一定價值的同時，對其仍存在的問題進行剖析，闡述自己的觀點，并給出適當建議，旨在進一步完善我國外國法查明制度。

一、我國外國法查明制度的立法狀況

目前，我國國內立法對外國法查明制度并沒有做出明確的規定。該制度是以最高人民法院的司法解釋和我國簽署的國際條約的形式存在，同時在學術研究方面我國學者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》、《中華人民共和國民法（草案）》也對其做出相應規定。

（一）規范性法律文件中我國外國法查明制度的相關規定

在司法解釋方面，1988年最高人民法院發布《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條指出：“對于應當適用的外國法律，可以通過以下途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；（3）由我國駐該國使領事館提供；（4）由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明時，適用中華人民共和國法律。[2]”該規定結束了我國法院處理外國法的查明無法可依的局面，在司法實踐中發揮了重要的作用。2007年最高人民法院又進一步在《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第9條、第10條對查明外國法又進一步明確如下：第一，當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。第二，人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容。同時指出外國法無法查明時人民法院可以適用中華人民共和國法律[3]。當事人對查明的外國法律內容經質證后無異議的，人民法院應予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定。

此外，在我國簽署的一些雙邊條約中，也涉及對外國法查明的規定。例如，我國與法國于1987年5月4日簽訂的《中華人民共和國與法蘭西共和國關于民事、商事司法協助的協定》第28條規定：“有關締約一方的法律、法規、習慣法和司法實踐的證明，可以由本國的外交或領事代表機關或者其他有資格的機關或個人以出具證明書的方式提交給締約另一方的法院。[4]”

（二）《中華人民共和國國際私法示范法》中的相關規定　

在最能體現我國國際私法學術研究成果的《中華人民共和國國際私法示范法》中，對外國法查明問題學者們進行了規劃。該示范法第12條規定：“中華人民共和國法院和仲裁機構，審理國際民商事案件時或中華人民共和國行政機關處理國際民商事事項時，在法律規定應適用外國法律時，可以責成當事人提供或證明，也可以依職權查明。不能查明或經查明不存在有該法律規定時，適用與該外國法律類似的法律或中華人民共和國法律。[5]”

（三）《中華人民共和國民法（草案）》中的相關規定

《中華人民共和國民法（草案）》第九編涉外民事法律關系的法律適用法第12條規定：“依照本法規定應該適用的法律為某外國法律，中華人民共和國法院、仲裁機構或者行政機關可以責成當事人提供該外國法，也可以依職權查明該外國法。當事人不能提供或者法院、仲裁機構、行政機關無法查明該外國法，可以適用中華人民共和國相應的法律。[6]”該條規定被視為我國在修改民法過程中對外國法查明制度的基本態度。

二、 我國外國法查明制度的司法實踐

在我國司法實踐中，法院的通常做法為：首先明確案件糾紛屬于什么法律范疇，即識別案件；其次根據沖突規范的連結點去選擇應適用的某國實體法；再次告知當事人主張適用外國法的舉證程序等相關事宜；最后法院對外國法的來源、內容是否與譯文相符等進行審查。若當事人不能提供外國法的內容，法官依職權查明[7]。2007 年《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》為審理涉外民商事合同糾紛案件，解決外國法查明的責任歸屬問題提供了法律依據。2002 年我國廣州海事法院審理的美國JP摩根大通銀行與利比里亞海流航運公司船舶抵押權糾紛案就是采取如上做法的典型代表。在審理該案時，該法院根據《中華人民共和國海商法》第271條規定：“船舶抵押權適用船旗國法律”的規定以及對案件的分析，決定適用巴拿馬法律，法院通過巴哈馬公證機關公證并經中華人民共和國駐巴哈馬大使館認證，最后依照《巴哈馬商船法》第35條、第37條的規定，廣州海事法院于對該案做出了判決，宣判后，雙方當事人均沒有上訴[8]。

我國法院在外國法無法查明時，按照司法解釋的相關規定應適用我國法作為補救措施，但實踐中有所突破。1999年的江蘇省輕工業品進出口股份有限公司與江蘇環球國際貨運有限公司、美國博聯國際有限公司海上貨物運輸合同糾紛案[9]。法院面對這起涉外案件，首先尊重了當事人的意思自治，適用《1936年美國海上貨物運輸法》作為本案的準據法，但該法對于案件爭議的處理并沒有相關規定。在當事人選法落空的情況下，法院及時作了法律適用調整，根據最密切聯系原則，對與法律關系有聯系的各種因素作了通盤考察，然后得出結論：美國與本案具有最密切的聯系，本案應適用美國的相關法律（《美國統一商法典》）為準據法。實際上，本案主要涉及的是外國法的查明問題，也就是要解決在外國法無法查明時如何適用法律的問題。但本案并沒有按照最高人民法院在1988年《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中規定“適用中華人民共和國法律”（第193條）中規定的做法，而是在當事人有法律選擇但事實上所選法律不存在的情況下，最終是由法院運用最密切聯系原則解決了有關爭議的法律適用問題。這種司法實踐是對上述司法解釋的突破，也是對外國法無法查明時的解決方法的發展。因此，在中國法院法律適用透明度不高的背景下，該案在法律選擇和法律適用方面的處理，應該說是一個極具意義的范例，這種外國法查明的方法也可以在今后的立法中予以明確。

然而，在司法實踐中，外國法查明制度的適用也有不盡如人意的地方，表現為法官在審理涉外案件時，避免適用外國法而直接適用法院地法的現象嚴重。如1994年南京華夏海運公司訴塞浦路斯澳非爾堤斯航運有限公司船舶碰撞賠償案中，根據《中華人民共和國海商法》第273條第1款“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權行為地法律”的規定，本案應適用泰國法。一審法院沒有依法確定本案的準據法，故二審法院依法對其進行了糾正。而二審法院最終以通過《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條規定的五種途徑仍不能查明泰國法為借口，并未適用泰國法，最終適用了中國法。這樣的做法是值得深思的。

三、 對我國外國法查明制度的評價

對于我國外國法查明制度，目前國內學者對該制度中存在的問題分析較多，對其評價也以批評之聲占多數。筆者認為，應該全面地對該制度進行評價，既肯定其價值，又要發現其不足。當前我國外國法查明制度已現雛形，該制度在我國有其一定的存在價值，不能因其初期的種種不足而否認其在司法實踐中的貢獻。因此應在肯定該制度的同時，對其中存在的問題加以分析，不斷完善。

（一）我國外國法查明制度已現雛形

雖然目前我國國內立法對外國法查明制度沒有做明確的規定，但司法實踐中，法院大多以最高院的司法解釋作為參考。最高人民法院在1988年發布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條列出了外國法的查明途徑并指出無法查明情況下的救濟方法。 2007年發布的《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》又進一步的明確了外國法查明中的責任分配。對于我國外國法查明的司法解釋，我國國際私法理論界的一些學者認為是切實可行的[10]。再結合我國簽署的國際條約中關于外國法查明制度的規定，我們不難看出，目前我國外國法查明制度已現雛形，其為我國外國法查明制度開辟了“有法可依”的良好局面，明確了不同情況下外國法查明的責任分配，通過所列舉的查明途徑對外國法內容進行查實，并給出不能查明外國法時的救濟方式。在學理方面，我國學者的研究成果《中華人民共和國國際私法示范法》和《中華人民共和國民法（草案）》也對該制度進行了相應規定，望其日趨規范。這些都一定程度上構建了我國外國法查明制度的基本體系，為我國法院查明外國法、適用外國法、公平準確地審理涉外民商事案件、保障當事人合法權益奠定了基礎。

（二）我國外國法查明制度亟需解決的問題

1、我國應取何種立法體例規定外國法查明制度

以成文法的形式規定外國法查明制度首先面臨采納何種立法體例的問題。目前，我國外國法查明制度僅以最高人民法院的司法解釋存在，其形式不妥當。在中國國際私法的實踐中，司法解釋如同一把雙刃劍：一方面，它能夠有效地彌補中國現階段成文法的嚴重不足。另一方面，過多地依賴司法解釋將導致一系列的弊端，司法解釋超常規的發展使得現行國際私法的法律體系嚴重失衡，并且在一定程度上助長了立法的惰性；過多依賴司法解釋會造成法律適用上的不穩定狀態等。盡管立法與司法在國家權力問題上具有根本的一致性，立法也不排除司法在對法律全面深入理解的基礎上對法律作必要的補充，但司法解釋應該在法律的框架內使法律進一步詳細、具體，以適用于現實的案件。而現有沖突法領域的司法解釋所涉及內容大大超出其解釋的法律本身，且自成體系，特別是司法解釋中所涉及的超出母本范圍的部分是否仍然有效是值得探討的。

2、如何界定外國法律性質

在民事訴訟中，事實問題與法律問題是一個基本劃分，不同的問題適用不同的程序規則。討論外國法的查明，首先面對的就是外國法究竟是一個事實問題還是一個法律問題。我國的立法對此并沒有明確的態度。目前我國學者對外國法性質的認識存在不同的觀點, 有的認為是法律或不同于內國法的法律，有的認為是事實[11]。一些學者認為，把外國法看成是“法律”還是“事實”，在我國沒有實際意義[12]。但從各國的實踐來看，對外國法性質認定的不同不僅導致舉證責任和查明方法的不同，而且，直接影響到外國法不能查明時的法律適用和外國法錯誤適用時的補救。更何況在我國，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，第2 條、第15 條、第16 條中“除涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項外，人民法院調查收集證據，應當依當事人的申請進行”的規定，對案件事實的舉證責任已基本上全部交由當事人承擔，也即法院不再主動依職權去調查事實，而負有舉證責任的當事人沒有證據或證據不足以證明其事實主張的，須承擔對其不利的法律后果。因此，對外國法的性質做出明確說明是極其必要的。

3、對專家意見途徑缺乏必要的規范

　　所謂專家意見是指對外國法具有專門知識的人提供的有關外國法的存在及其具體內容的見解[13]。在外國法查明的方法中，專家證據是最為常用的一種方法，無論在大陸法系國家還是英美法系國家皆是如此。目前我國法院在司法實踐中肯定專家意見作為一種查明外國法的途徑存在，但立法未就外國專家意見書的效力、提供法律意見書的機構及其資格認定做詳細規定，則可能出現當事人賄賂律師行、外國律師行權威性不被認可等問題，產生當事人規避對其不利的法律的不良后果，影響審判的公平合理。此外，法官是否應采納當事人提供的法律意見書，或僅將其當作當事人提交的普通證據之一，當事人對一審法院采信的關于外國法內容的專家意見持有異議是否可以上訴等問題立法都沒有確切的答案。

4、外國法查明的途徑問題

外國法的查明應該是外國法的“查”與外國法的“明”的完整結合。“查”是明的基礎，“明”是查的歸屬。從各國的實際情況來看，除了英國嚴格限制外國法的查明方法之外，其他國家都采取較為靈活的態度，法律授權法院可以采取各種途徑以查明外國法的內容。反映到立法中，各國通常并不具體列舉外國法查明的方法，而只是進行概括的規定[14]。我國《民通意見》第193條規定了五種外國法查明的途徑。通過這五種途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。對此，筆者認為，外國法查明的方式應該靈活多樣。如果僅規定少數幾種查明途徑，一是給當事人舉證帶來不便，限制當事人的其他可行查明方式；二是會使法官以“窮盡上述五種途徑仍不能查明”為理由怠于審理案件，不利于爭訟的解決。

四、完善我國外國法查明制度的建議

針對我國外國法查明制度中存在的問題，筆者認為應從加強立法和合理司法兩大方面給出適當建議。

（一）加強立法

完善我國外國法查明制度首先要加強在立法方面的建設，在立法方面應盡量解決我國現行立法中未明確說明的問題，為司法實踐中“有法可依”奠定基礎。

1、將外國法查明制度列入國際私法總則　

從比較法的角度來看，對外國法查明制度采用何種立法例，各國主要有三種做法：一種是在民法典中規定外國法的查明；一種是將外國法的查明規定于國際私法典中；一種是將外國法的查明規定于民事訴訟法中。筆者以為，盡管外國法的查明也有訴訟法的某些因素，但它更多的是作為國際私法總則的一部分，更多的是沖突規范牽涉的問題。就中國的實際情況來看，民事訴訟法典中并未規定外國法的查明，研究外國法的查明也主要限于國際私法學界，且外國法的查明屬于沖突法的一般問題，因此外國法的查明應與識別、反致、先決問題、法律規避、公共秩序保留等制度并列，規定于國際私法的總則部分。我國《中華人民共和國國際私法示范法》和《中華人民共和國民法（草案）》第九編涉外民事關系的法律適用法中已經采取該種做法。

2、 將外國法視作事實與法律的混合物

對于外國法的定性常常被作為研究外國法查明制度的起點和基礎。對于外國法的性質越來越多的國家、學者都趨將外國法視作一種“事實與法律的混合物” 。如美國《聯邦民事訴訟法》就改變了傳統的將外國法視作單純事實的做法，外國法不當然為內國所適用，應由哪方查明是對外國法查明程序其中一個環節的具體規范[17]。筆者也認為應將外國法視作事實與法律的混合物，由當事人和法官共同承擔查明外國法的責任，理由如下：對外國法性質界定則涉及到我國沖突法規范、法律適用及法律體系等根本理念， 不是為定性而定性， 而是為實現更高層次的正義與效率。要作一個非此即彼的選擇既不科學也不現實，不能僅為法院審判工作的便利，就草率地將外國法歸為事實，極端的分割必然導致立法與實踐脫離。判斷外國法性質時須正視其兼具法律的本質屬性及涉及它國主權、司法體系這一客觀情況所造成的特殊性，將之界定為一類不能完全等同于內國法， 有特殊性質的行為規范。

3、完善專家意見途徑

鑒于當事人存在著只提供對自己有利的法律的傾向，要確定外國法的真實性和相關法律制度的確切含義，可引入專家證人制度以便于法官最終做出合理判斷。在完善專家意見途徑方面，首先針對當事人提供意見書及針對專家意見進行庭審中的不確定因素決定了這一方式的主觀性過大的問題，我們可參考德國民事訴訟法典的規定，將之作為其它查明途徑無效的情況下的最后選擇[18]。其次，通過立法確認專家證人資格，應就專家標準做出明確規范，可規定有資格擔當查明外國法任務的專家必須是熟練掌握該法域法律或比較法的人，且能提供具有公信力的書面證明，并對此承擔一定的法律后果。再次，專家的意見應僅作為獨立第三人提供的證據供法官進行咨詢、判斷，而不應作為當事人舉證或法官依職查明的范圍，通過這些措施規范專家意見途徑以保護實質正義的實現。

4、拓寬外國法查明的途徑

我國司法解釋只規定了五種查明途徑，筆者認為查明外國法與適用外國法是兩個層面的問題，應全方位展開。網絡技術將司法帶入信息時代。因特網快捷、信息大、無地域限制的優勢, 使外國法律信息的獲取不再困難, 司法判例、法律條文可以通過LEXIS等權威法律數據庫進行查詢法官、當事人從網上獲取的外國法律信息經嚴格的認證程序后可予以采用。目前電子郵件被認定為有法律效力的證據，法官可通過發布雙方當事人有爭議的法律查明難點向國內外法律專家咨詢甚至舉行網上質證、視頻審判、專家證人網上提供意見等多種形式，縮短外國法查明的周期并杜絕由此帶來的規避法律、暗箱操作等弊端。日前，上海市中級人民法院在審理一起涉外股權糾紛時己首次采用了當庭網上查明、專家證人的方式[19]。盡管對是否有必要當庭進行查明，是否應于庭審前完成查明程序等細節存在爭議，但此舉為拓寬我國外國法查明的司法實踐上做了有益的嘗試。

5、采取適宜的補救性措施

在經多方努力仍無法查明外國法時應如何處理，各國立法和司法實踐主要有五中方法進行補救：（1）直接適用內國法；（2）類推適用內國法；（3）駁回當事人的訴訟請求或者抗辯；（4）適用同本應適用的外國法相近似或類似的法律；（5）適用一般法理[20]。我國實踐中的一般做法是直接適用中國法代替外國法。應該說在這種情況下直接適用本國法的方法簡便易行，有利于及時適用法律，解決法律糾紛。然而，這種做法有可能會使人們認為我國審判部門存在屬地主義傾向，存在法官為了追求適用本國法而不積極查明外國法之嫌，并且不符合國際私法上平等互利原則。平等互利反映到法律適用上，就是一個國家在一定條件下，一定的限度之內平等地適用外國法。外國法的適用實際上是各國主權和法律協調的結果，它受到國際法上平等互利等共同準則的支配，一國適用外國法與該外國適用其本國法有著內在的聯系。為了做到平等地適用內外國法律，我國的有關法規應根據不同情況分別規定外國法無法查明時的救濟方法。第一，當事人協議選擇適用外國法，在其所選擇的外國法確實無法查明時，法院應當適用與其最相類似的法律，而不是簡單地代之以法院地法。第二，當不存在與其最相類似的法律時，法院可依最密切聯系原則選擇適用法律或選擇適用我國法律。第三，如果法院地法也沒有相關規定，或者規定因不符合實際情況而無法適用，應依一般法理進行裁決。至于上文提到駁回當事人請求筆者認為不適當。因為駁回起訴，相當于拒絕給予當事人司法救濟，駁回的方法不具有合理性。

（二）合理司法

完善外國法查明制度除了要在立法方面改進其相關規定，還應在司法實踐中予以重視。

首先，應增強法官的國際法意識。這要求法官在涉外民商事案件審理過程中，必須正視案件的法律適用問題，根據沖突規范的指引應適用外國法，則應引導當事人采取必要的方法查明，或依職權進行查明。不能因對外國法律不熟悉而將之視為一個可有可無的過程，草率做出判決甚至濫用“ 最密切聯系原則”徑直適用中國法律。法官應避免案件“歸鄉趨勢”的發生。外國法在內國的適用是內國沖突法規范指引的結果，如果在審理涉外民商事案件時，不經對外國法的審慎查明而直接適用我國法律，不僅會極大打擊當事人對我國司法體系、經濟制度的信心，還將沖突法規范的效力架空，使之失去意義。所以，重視外國法律的查明、適用問題，既是體現程序正義、確保國際交往正常秩序的關鍵所在，也是營造良好的法治氛圍，提升我國國際形象的重要環節。

其次，法院依職權查明外國法時應采取更為務實的做法。當事人對所查明的外國法沒有異議時，只要該外國法未違背本國的公共秩序，就應當成為受理法院所適用的準據法。當雙方出現異議時，法院應依職權通過必要的途徑進行查明法院可以選擇多種形式，包括該外國大使館提供、網上查明、法院判例等等。不應局限于某一法系的查明方法，盡吸取兩大法系在外國法律查明方式上的可取之處，彌補我國目前外國法律查明方式缺乏實踐性的不足。此外，法官應經常對適用較多的外國法進行研究學習，提高司法能力和外語水平，為準確查明外國法打好基礎，根本上減少因法官無法查明外國法、不理解當事人舉證內容所導致的外國法律適用難問題。

5 結論

　　 審理涉外民商事案件時，準確地選擇適用外國法成為保護當事人合法利益的首要前提，而外國法查明制度又在此過程中扮演極其重要的角色。我國現在主要以司法解釋的形式規定外國法查明制度的做法已不適應涉外民事審判的要求，建議以權力機關立法的形式規定這一制度。在該制度具體內容方面，應以將外國法視為法律與事實的混合體為指導思想；規定由法官和當事人共同承擔外國法查明的責任；在完善已有的查明途徑基礎上，拓寬查明途徑，使其靈活多樣；當外國法無法查明時，應避免“歸鄉趨勢”現象的出現而采取適宜的補救性措施。需要指出的是，外國法查明問題它既是國際私法制度，也涉及到一國的民事訴訟制度。隨著我國法制建設進程不斷發展、外國法查明手段日益更新，我國外國法查明制度也將日趨完善。

參考文獻

[1] 韓德培.國際私法[M].(第二版).北京高等教育出版社,北京大學出版社,2000:151.

[2] 法律出版社法規中心.學生常用法律手冊[K].(2007修訂版).北京:法律出版社,2007:237.

[3] 最高人民法院.最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定[EB/OL].中國法院國際互聯網站.>

第三篇: 國際私法形考任務2

《國際私法》形考作業1答案

一、 不定向選擇題

1．國際私法主要解決（?? D ）

?? A、區際法律沖突 B、時際法律沖突 C、人際法律沖突 D、不同國家之間的法律沖突

2．（ C）是國際私法淵源的最早表現形式。

A.國際條約 B.國際慣例 C.國內立法 D.國內判例

3．在判例法國家，權威學者的著作是解決國際私法糾紛的依據。在英國，可以作為解決涉外民事爭議的權威著作是（ A?? ）。

A、戴西和莫里斯的《沖突法論》??? B、戚希爾和諾思的《國際私法》

C、巴蒂福爾的《國際私法總論》 ?? D、薩維尼的《現代羅馬法體系》

4．19世紀以前，國際私法的主要表現形式是（?? C?? ）。??

A、成文法??? B、判例法??? C、學說法??? D、成文法與學說法并存

5．以當事人本國法作為屬人法起始于（ C?? ）。

A、1756年《巴伐利亞法典》????? B、1794年《普魯士法典》

C、1804年《法國民法典》??????? D、1898年《日本法例》

6．意思自治原則是（ D ）提出來的。

A．格勞秀斯???? B．胡伯???? C．奧斯汀??? D．杜摩蘭

7．既得權說是（ C ）提出來的。

A、巴托魯斯?????? B、杜摩蘭???? C、戴西????? D、庫克

8．在“侵權行為適用侵權行為地法”這一沖突規范中，“侵權行為”系（ A ）

A、范圍??? B、系屬??? C、連接點???? D、準據法

9．侵權行為適用侵權行為地法律這條沖突規范的連接點是（ B ）。

A、侵權行為?? B、侵權行為地?? C、侵權行為法律?? D、適用侵權行為地法律

10．在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同適用中華人民共和國法律。這條沖突規范是（ A ）

??? A．單邊沖突規范?? B．雙邊沖突規范?? C．選擇型沖突規范?? D．重疊型沖突規范

11．在我國，國際私法的淵源可以表現為（??? ABCD?? ）。

A、國內立法 B、國內判例 C、國際條約 D、國際慣例 E、國際私法權威學者的學說

12．屬人法是以當事人的國籍、住所或居所為連結點的系屬公式，主要解決（?? CD?? ）等方面的法律沖突。

A、物權方面的????????????????????????? B、行為地方面的???

C、人的能力、身份、家庭財產方面的????? D、財產繼承方面的

13．物之所在地法解決與物權有關的法律沖突，具體說來，物之所在地法（?? ACD??? ）。

A、決定物權客體的范圍??????????? B、運送中的物品的物權關系

C、決定動產與不動產的識別與區分 D、決定物權的取得、轉移、變更和消滅的條件

14．國際私法上法律沖突產生的原因主要有（??? ABD??? ）：

A、對同一民事關系，相關國家的法律作出了不同的規定

B、一國法律的域內效力與另一國法律的域外同時作用于同一民事關系，法律的域內效力與法律的域外效力產生沖突

C、對同一法律概念，相關國家作出了不同的法律解釋

D、受案法院在一定條件下承認外國法律的域外效力

15．統一實體規范是指在（?? CD ）中規定的用來確定當事人權利與義務的規范。

??? A．國內立法??????? B．國內判例?????? C．國際條約????? D．國際慣例

16．國際私法的范圍應包括（?? ABCD?? ）。

A．沖突規范??????????? B．統一實體規范??????????? C．外國人民事法律地位規范

D．國際民事訴訟程序規范和國際商事仲裁程序規范

17．經沖突規范援引某國法律作為涉外民事案件的準據法，而該國是一個多法域國家，存在區際法律沖突。各國一般采取（?? ABD ）方法確定準據法，解決區際法律沖突。

A．以法院地沖突規范中的連接點確定準據法

B．按多法域國家的區際私法確定準據法

C．當事人協商確定準據法

D．法院地沖突規范專門針對多法域國家的法律適用規定了應以哪一法域的法律作為準據法

18．識別可以基于以下（ ABC?? ）原因產生。

A、有關國家的法律對同一事實情況賦予了不同的性質

B、有關國家的法律對同一事實情況劃歸不同的法律范疇

C、與案件有關國家之間，一國法律上的概念是另一國家法律上所沒有的

D、受案法院法官對同一事實情況依與案件有關國家的法律作出了不同的解釋

19．廣義的反致包括（?? BCD ）。

A．循環反致???? B．間接反致????? C．狹義反致????? D．轉致

20．最高人民法院《關于貫徹執行[中華人民共和國民法通則]若干問題的意見（試行）》第194條規定：“當事人規避我國（ BD ）法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。”

A、任意性?????? B、強制性??????? C、規范性??????? D、禁止性

《國際私法》形考作業2答案

一、不定向選擇題

1．普遍優惠制度是發達國家給予發展中國家制成品和半制成品的何種待遇?( C )

??? A.最惠國待遇??? B．國民待遇??? C非互惠待遇??? D．互惠待遇

2．當事人具有兩個或兩個以上的國籍，其中一個是內國國籍，這種情況下國籍的確定方法是( D?? )。

??? A．以當事人最后取得的國籍為其國籍??? B．以當事人住所地國家的國籍為其國籍

??? C.由法院確定當事人的國籍??? D．以內國國籍為其國籍

3．一個人在國內有住所，在國外也有住所，其住所的確定方法是( A )。

??? A．以其內國的住所為住所??? B．以當事人選擇的住所為住所

??? C.以最后取得的住所為住所??? D．依最密切聯系的原則確定住所

4．對外國法人，我國以其( D )為標準確定其國籍。

A．法人住所地??? B．法人管理中心所在地

C．法人主要營業所所在地??? D．法人注冊登記地

6．根據我國法律規定，下列哪一項是票據行為方式的準據法?( ABD )

A.行為實施地法??? B．出票地法

C.票據債務人的屬人法??? D．付款地法

7．在物權關系上，主張動產和不動產一律適用物之所在地法始于( D )。

A．13世紀??? B．17世紀??? 巴18世紀??? D．19世紀

8．我國海商法規定的關于船舶所有權的取得、轉讓、變更和消滅應適用的準據法是什么?(?? A?? )

??? A.船旗國法??? B.船舶所在地法

??? C.船舶的原所有人的住所地法??? D．所有權轉移合同簽訂時的船舶的所在地法

9．《保護工業產權巴黎公約》規定應提供給該公約締約方的國民( B )。

A．最惠國待遇??? B．國民待遇??? C.不歧視待遇??? D．普遍優惠待遇

10．確定合同準據法最基本的學說是( A )。

A.意思自治說??? B．客觀標志說??? C.最密切聯系說 D．特征性履行說

11．我國法律規定，涉外合同的當事人沒有選擇合同應適用的法律時，合同適用( B )。

A．合同締結地法??? B.與合同有最密切聯系的法律

C．合同履行地法??? D．合同自體法

12．美國籍人約翰1998年在我國北京市購住宅一套。2000年，約翰被其所在公司派駐日本。

約翰將所購住宅轉讓給法國人巴姆。后因付款兩人發生爭議在我國法院涉訴。這起案件應適用的法律是( D )。

??? A．美國法??? B．法國法??? C．可以選擇適用美國法或法國法??? D．中國法

13．法國人格里婿在我國某海濱城市購沿海別墅一幢，兩年后因其所在公司委派他常駐印度開展業務，決定將此別墅出售給其商業伙伴美國人彼魯。此合同適用( D )。

??? A．法國法律??? B．美國法律 ?? C印度法律??? D．中國法律

90．美國商人史蒂夫和英國商人俄勒爾在上海簽訂合同買賣中國絨毛玩具，二人在合同中約定合同糾紛在日本東京依日本法仲裁。后果有糾紛，適用( D )。

??? A.中國法律??? B．美國法律??? C.英國法律??? D．日本法律

14．在中國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同應適用的法律是( D )。

??? A．投資國的法律????????????????? B．文明國家的法律

??? C．當事人雙方約定的國家的法律??? D．中華人民共和國法律

15．1985年(國際貨物銷售合同法律適用公約)適用于( A )。

??? A．營業地位于不同國家的當事人之間訂立的合同

??? B．具有不同國籍的當事人之間訂立的合同

??? C. 住所位于不同國家的當事人之間訂立的合同

??? D．管理中心所在地位于不同國家的當事人之間訂立的合同

16．在我國，侵權行為事實地和侵權結果發生地不一致時，由( B )確定侵權行為地。

??? A．當事人??? B．人民法院??? C.致害人??? D．受害人??? E.法人代表的權限

17．“雙國籍國民待遇”中的雙國籍是指( CD )。

??? A．出版單位的國籍 B．銷售單位的國籍 C．作者的國籍??? D．作品的國籍

18．涉外合同之債的法律適用，主要有( ABD )。

??? A．意思自治說??? B．客觀標志說??? C.合同自體法說 D．最密切聯系說

19．一國法人到外國進行經濟活動，須經外國認許。各國采用的認許制度有( ABC )。

??? A．特別認許制??? B．一般認許制??? C.相互認許制??? D．分別認許制

20．物之所在地法決定( BCDE )。

A．外國法人財產清算法律適用問題??? B．物權客體范圍??? C.物權的種類和內容

D．物權的取得、轉移、變更和消滅的條件??? E．動產與不動產的識別

《國際私法》形考作業3答案

一、不定項選擇題

1．外國人依法可以在中華人民共和國收養子女。外國人在中華人民共和國收養子女，應當（ ABCD )。

A．提供收養人的年齡，婚姻、職業、財產、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料，該證明材料須經其所在國公證機構或者公證人公證，并經中華人民共和國駐該國使館認證

??? B．與送養人訂立書面協議

??? C. 親自到民政部門登記

??? D．到指定的公證處辦理收養公證

2．在我國司法實踐中，涉外扶養關系適用與被扶養人有最密切聯系國家的法律，包括(BCD )。

??? A．扶養關系成立地法律????? B．扶養人的國籍國法律

??? C．被扶養人的國籍國法律??? D．供養被扶養人的財產所在地國法律???

3．外國人在我國境內死亡，其在我國境內的遺產無人繼承又無人受遺贈，除非我國與其國籍國間有條約或公約規定，否則，對此遺產的處理應當( B )。

??? A．適用其國籍國法律?????? B．適用我國法律

??? C.將其財產送還其國籍國??? D．將其財產收歸我國所有

4．中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，( BD )。

??? A．先受理案件的國家的法院取得管轄權，后受理案件的國家的法院應通知當事人撤訴。

??? B．兩國法院均可受理案件。

??? C. 外國法院先受理案件并作出判決、裁定，我國法院后受理并判決后，由外國法院申請或當事人請求人民法院承認和執行的，應予準許。???

??? D．外國法院先受理案件并作出判決、裁定，我國法院后受理并判決后，由外國法院申請或當事人請求人民法院承認和執行的，不予準許。

5．根據我國法律規定，人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定，如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，當事人請求執行的，可以( BC )。

??? A. 由人民法院強制執行。

B．由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。

?? C. 由人民法院依有關條約或互惠原則，請求外國法院承認和執行。

??? D．由當事人交給我國外交機關，由外交機關通知外國法院執行。

6．彼得魯為美國公民，因與我國某進出口公司因國際貨物買賣合同糾紛而在我國法院起訴，則彼得魯可以( B )

??? A．委托長期在中國經商的美國公民霍克艾為訴訟代理人。

??? B．委托中國律師紀春林為訴訟代理人。

??? C．委托美國律師鄧肯以非律師身份擔任訴訟代理人。

??? D．委托美國駐華使館官員強森以個人名義擔任訴訟代理人。

7．國外仲裁機構的裁決，需要中華人民共和國法院承認和執行的，應當由當事人直接向( AB )的中級人民法院申請。

??? A.被執行人的住所地????????????????? B．被執行人的財產所在地

??? C.與被執行人締結合同時的合同締結地 D．與被執行人締結的合同的合同履行地

8．《中華人民共和國民法通則》第147條規定：離婚適用( C )。

??? A．當事人的國籍國法???????? B．當事人的住所地法

??? C. 受理案件的法院所在地法??? D．選擇或重疊適用當事人屬人法或法院地法

9．中國公民女甲與英國公民男乙在日本登記結婚，婚后到希臘定居。婚后發生糾紛，女甲在中國法院提起離婚訴訟。法院判定該婚姻關系是否成立的法律是( B )。

??? A．中國??? B．日本??? C．英國??? D．希臘

10．日本女子田中幸子為美國在菲律賓某公司職員。在中國旅游期間，不慎失足從華山跌下，掛在山坡一棵松樹邊。陜西某武術隊青年男子趙振軍舍生忘死，將其救下并送至醫院。在住院期間，趙多次探望田中幸子，二人產生感情并在西安結婚。其行為適用( A )。

??? A.中國法律??? B．日本法律??? C.美國法律??? D.菲律賓法律

11．日本女子穗子為美國在菲律賓某公司職員，與中國西安市男子張軍在東京結婚。婚后感情失和，張軍遂在西安市起訴離婚。該案適用( A )。

??? A.中國法律??? B．日本法律??? C.美國法律，??? D。菲律賓法律

12．收養形式要件的準據法，各國大都主張適用( A )。

??? A．收養成立地法??? B．法院地法??? C．收養人屬人法??? D．被收養人屬人法

13．根據我國有關司法解釋，涉外監護的設立，變更和終止，適用( B )。

??? A.監護人的本國法律?????? ??????? B．被監護人的本國法律

??? C.與監護人有最密切聯系的國家??? D．法院地法

14．艾力1930生于泰國，在馬來西亞有住所。1987年，艾力到美國定居，1998年獲得美國國籍。1999年艾力來華投資。2001年3月，艾力因病在華死亡。艾力沒有子女，其父母已先于艾力死亡。艾力死亡前未立遺囑處分其遺產。艾力在華遺產應適用( D )法律處理。

??? A．中國??? B．美國??? C．泰國??? D．馬來西亞

15．涉外繼承中，對死者的遺產不分動產和不動產，也不論財產位于何國，其繼承都適用一個統一的沖突規范，從而導致適用同一準據法，這種確定涉外繼承準據法的方法在國際私法上稱之為( A )

A.單一制??? B．區別制??? C.分割制??? D．聯合財產制

16.無人繼承財產，各國法律大都規定( D )。

??? A.歸被繼承人旁系親屬所有??? B．歸與被繼承人生前關系密切的人所有

??? C.歸慈善機構所有??? D．歸國家所有

17．《死者遺產繼承法律適用公約》規定了( C )繼承制度。

??? A.區別制??? B．分割制??? C.同一制??? D．共同制

18．《死者遺產繼承法律適用公約》對反致制度的規定是( B )。

??? A．排除反致、排除轉致??? B．排除反致、允許轉致

??? C．允許反致、允許轉致??? D．允許反致、排除轉致

19．外國人訴訟權利能力和訴訟行為能力適用( AB )。

??? A．法院地法??? B．當事人屬人法??? C.行為地法??? D．當事人選擇的法律

20．法院地給予外國人什么樣的訴訟權利，由( A )決定。

A．法院地法??? B．當事人屬人法??? C．行為地法??? D．當事人選擇的法律

《國際私法》形考作業1答案

二、 簡述題

1、?? 我國區際法律沖突的法律特征。

答：（1）我國的區際法律沖突既包括不同社會制度之間的法律沖突，也包括相同社會制度之間的法律沖突。

（2）我國的區際法律沖突表現為三*法律體系之間的法律沖突。

（3）我國的區際法律沖突還表現為中央政府締結或加入的國際條約的效力范圍。

（4）我國的區際法律所體現的各法域的權利使單一制的中國帶有復合制的特征。

2、?? 簡述法律本座說。

答：19世紀，德國法學家費德里克.卡爾.馮.薩維尼提出法律關系本座說。薩維尼認為，每一法律關系都有一個確定的“本座”，即一個他在性質上必須歸屬的法域。法院進行法律選擇時，應根據法律性質確定法律關系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關系適用的法律。

3、?? 簡述沖突規范的概念及法律特征。

答：沖突規范是指涉外民事法律關系應適用哪一國法律來調整的規范。具有以下法律特征：

（1）沖突規范不直接規定當事人的權利和義務，只指出該民事關系應適用何國法。

（2）沖突規范和準據法相結合，才能最終確定當事人的權利和義務。

三、 論述題

查閱有關資料后，評述法律關系本座說及其在國際私法中的地位。P.30

四、 課堂討論題

我國是否應當采用反致制度。

答題思路：首先弄清反致的本質內涵。然后可從以下兩個角度探討：（1）我國的法制狀態和法治狀況；（2）國際的大環境。

《國際私法》形考作業2答案

二、 簡述題

1、?? 簡述最惠國待遇的特點。

答：（1）最惠國待遇的依據常常是一項雙邊或多邊條約的規定。

（2）受惠國取得施惠國給予任何第三國的優惠待遇，無需向施惠國履行任何申請手續。

（3）在最惠國條款中，一般都對最惠國待遇的適用范圍作出規定，即目前一般實行的是有限制的最惠國待遇。

2、?? 簡述動產三分說

答：“動產三分”說是由德國法學家薩維尼提出，他把動產分為三類：

（1）不能確定其所在地的，這類動產經常處于變動狀態，應適用當事人住所地法。

（2）能夠確定其所在地的，應適用物之所在地法。

（3）所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在國外暫時寄存的行李，對這類動產可以根據具體情況，或適用當事人住所地法或適用財產所在地法。

3、?? 簡述當事人選擇合同準據法的方式

答：當事人選擇合同準據法的方式通常有兩種，即明示的意思自治和默示的意思自治。（1）明示的意思自治。指合同當事人在締約之前或在爭議發生之后，以文字或言詞明確作出選擇合同準據法的意思表示。

（2）默示的意思自治。指在合同中沒有明確規定合同準據法的情況下，通過締約行為或其他一些因素來推定當事人已默示同意該合同受某一特定國家法律的支配。

三、案例分析題

1986年4月30日，大連市土產進出口公司和挪威艾格利股份有限公司簽訂塑料編織袋買賣合同，挪威艾格利股份有限公司向大連市土產進出口公司購買110噸塑料編織袋，價格條件CIF950美元／噸，裝期1987年2－3月。大連市土產進出口公司按照合同交付的第一批貨物于1987年2月27日在大連港裝運，第二批貨物分兩批于同年3月7日和3月27日在大連港裝運。對上述兩批貨物，挪威艾格利股份有限公司均自提單開出之日起90天內信用證付款。但挪威艾格利股份有限公司收到貨物后以大連市土產進出口公司違約為由，申請挪威王國法院扣押上述兩份信用證項下款項。據此，開證行東方惠理銀行已書面通知中國銀行，該兩批貨物價款至今未付。大連市土產進出口公司因此提起訴訟，要求解除合同，判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的貨款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辯。

　　請問：

　　1）本案大連市土產進出口公司向中國法院起訴，當地中國法院是否有管轄權？

　　2）本案能否適用中國法律，其法律依據是什么？

參考答案

　　1）中國法院有管轄權。本案合同糾紛，雖然挪威艾格利股份有限公司己搶先在挪威王國法院申請扣押應付給大連市土產進出口公司的貨款，但由于雙方在合同中并未約定管轄法律，大連市土產進出口公司就合同糾紛在合同履行地所在地的中國法院起訴，該地的中國法院有管轄權。

　　2）關于法律適用。本案雙方當事人未在合同中約定法律適用條款，因此，根據《民法通則》第145條規定，本案應適用與合同有最密切聯系的國家的法律。由于本案合同簽訂地在中國，起運港在中國，而且按照CIF價格條件是由作為賣方的甲公司自付運費、保險費并承擔貨物越過船舷以前的風險，故本案中與合同由最密切聯系的國家是中國，應適用中國法律。

四、課堂討論

美國“合同要素分析法”和大陸法系“特征性履行說”作為判定最密切聯系因素的方法，二者對比有何優缺點。P205

《國際私法》形考作業3答案

二、 簡述題

1、?? 簡述涉外婚姻的實質要件及我國涉外結婚、離婚法律適用的規定

答：（1）涉外婚姻的實質要件。涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻。其實質要件是指法律規定的，在實體上婚姻當事人雙方必須具備的條件和禁止的條件。結婚的必備條件主要包括以下內容：男女雙方自愿、兩性結合、符合法定婚齡；禁止條件主要包括：近親通婚、重婚、患有一定疾病的人結婚。

（2）我國關于涉外結婚和離婚法律適用主要規定在《民法通則》第147條以及《婚姻法》之中，即中國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法；離婚適用受理案件的法院所在地法。

2、?? 簡述我國涉外法定繼承的法律制度

答：我國《繼承法》第36條規定：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境內的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律”“外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。”由此可見，中國在涉外法定繼承的法律適用上采用區別制。而且，《民法通則》第149條也進行了明確的規定：“遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時的住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。”

3、?? 簡述域外送達的方式

答：域外送達是指在國際民事訴訟中，請求國依據其參與的國際條約或其本國法律規定的方式，將司法文書或司法外文書交由居住在被請求國的訴訟當事人或訴訟參與人的制度。國際上通用的域外送達方式主要有以下幾種：（1）外交途徑送達（2）領事途徑送達（3）中央機關送達（4）法院送達（5）郵寄送達（6）個人送達（7）公告送達

三、 論述題

1、?? 論《死者遺產繼承法律適用公約》

答：《死者遺產繼承法律適用公約》于1988年海牙國際私法會議第十六屆大會通過。是涉外繼承法律適用的重要成果。是調整涉外繼承實體要件的主要的國際條約。其主要內容如下：（1）在適用范圍方面，除遺囑方式、遺囑能力、與夫妻財產有關的問題、與繼承無直接關系而產生或轉移的權利和財產外，一切遺產繼承的法律適用問題均適用本公約。（2）在法律適用方面，只要受理案件的法院所在地國參加了公約，該法院就要適用公約，即使公約指向的法律為非締約國法律，本公約同樣適用。（3）在準據法選擇方面，公約采用了繼承法律適用的同一制，即將死者遺產看作一個不可分割的整體，不區分遺產中的動產和不動產，統一適用準據法；而且，該公約有條件承認當事人的意思自治原則，即當事人一方可以明示方式指定有關國家的法律作為調整繼承整體問題的準據法，但這種指定法律的行為只有在該當事人在指定法律時或死亡時具有該有關國家的國籍或在該國擁有慣常居所時方為有效。(4)在準據法的調整內容方面，公約規定包括：確認繼承人、繼承份額和義務以及因死亡而引起的其他繼承權；引行為而引起的繼承權的剝奪和損失；在確定繼承人、不動產遺囑繼承人或動產遺囑繼承人的繼承份額時，任何返還或說明贈與物品、特留份或遺物的義務；可處分的遺產部分，不可剝奪的利益和對遺產處分的其他限制；遺囑處分的實質有效性等

2、?? 論確定涉外民事管轄權的原則

答：涉外民事管轄權是指一國法院依國際條約和國內法受理和審判涉外民商事案件的權限。其核心問題是一國法院依據何原則或標準取得涉外案件管轄權。可以看出，確定國際民事案件管轄權的依據何原則只能是國際條約何國內立法。因此，除依國際條約的規定確定管轄權外，應依據各國國內立法以下列原則確定管轄權：（1）“屬人管轄”原則。即以當事人的國籍確定管轄權。主要適用于與人身有關聯的案件，特別是離婚、監護、親子、繼承等案件；（2）“屬地管轄”原則，即一國法院依據本國與某涉外民事案件的地域聯系而行使管轄權。主要適用于受案法院能夠控制被告或其財產的案件，以物之所在地為連接因素的案件以及以訴訟原因發生地為聯系因素的案件；（3）“專屬管轄”原則。即對涉及本國公共利益或出于保護本國當事人利益規定某些民事案件為本國法院專屬管轄，排除他國法院的管轄權。主要適用于對本國公共秩序何本國當事人利益重大的民事案件；（4）“協議管轄”原則。即依據當事人達成的管轄權協議或條款，將其爭議交由某一國法院審理。是意思自治原則在國際民事訴訟中的體現，也是對屬人管轄何屬地管轄的變更何補充。主要適用于有關合同或財產權益爭議案件；（5）“平行管轄”原則。即在多國法院有管轄權的情況下，當事人選擇一國法院審理案件。主要適用于合同或財產權益爭議案件。

四、案例分析題

1．澳大利亞公民方某于1990年8月底來中國廣東觀光旅游，在此期間與原告中國公民柳某相識并建立了戀愛關系。方某在廣東觀光兩、三天后便返回了澳大利亞。1991午7月17日，方某再次來到廣東，與柳某相處一個星期后，便于同月25日在廣州市民政局辦理了結婚登記手續。由于雙方婚前相處的時間短，彼此了解不夠，且婚后柳某拒絕與方某同居，雙方無法建立起夫妻感情，雙方互相埋怨。1991年8月2日，柳某以雙方婚前了解不夠，感情基礎差，婚后無法建立起感情，夫妻關系無法維持為理由，向廣州市白云區人民法院起訴，要求與方某離婚。方某在答辯中也認為雙方大妻關系確難以維持，表示同意離婚，但要求將婚后所購的錄像機一部歸其所有。柳某對此表示同意。

　　請問：

　　1）本案當事人能否依照行政程序辦理離婚？

　　2）對于本案，受理法院有無管轄權？如有，應適用何國法律審理？

答：1）在中國，根據民政部發布的《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》第6條的規定，中國公民與外國人在華要求離婚的，不論是雙方自愿離婚還是一方要求離婚，一律按訴訟程序辦理，不適用行政程序辦理，即此種離婚不能按向婚姻登記機關辦理離婚登記的程序獲得離婚的法律效果。

2）中國公民對不在中國領域內居住的人提起離婚之訴，屬于有關身份關系的訴訟，依照《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，該訴訟由原告住所地或經常居住地的人民法院管轄。因此對于本案，廣州市白云區人民法院有管轄權。根據《中華人民共和國民法通則》第147條的規定，中國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律，本案應適用中國婚姻法審判。

2．邊某和王某夫妻二人均為中國公民，婚后旅居巴西。因發生婚姻糾紛，巴西法律又不允許離婚，夫妻二人于1986年按巴西法律規定的方式達成長期分居協議，并請求中國駐巴西大使館領事部予以承認和協助執行。

　　問：我國應否承認和協助執行邊、王二人達成的分居協議？為什么？

　　答：我國駐外使館辦理中國公民間的有關事項應當執行我國法律，該分居協議不符合我國婚姻法的規定，故不能承認和協助執行。該分居協議系按照巴西法律允許的方式達成的，故只能按照巴西法律規定的程序向巴西有關方面申請承認。

　　邊、王二人的分居協議是按照巴西法律達成的，巴西不準離婚的法律與我國婚姻法的有關規定相抵觸，承認和協助執行邊、王二人達成的分居協議有悖我國的公共秩序，所以我國不能承認邊、王二人分居協議的效力。

　　一國法院及一國駐外使館承認與執行的只能是一國法院的判決或仲裁機構的裁決，而不能是當事人之間的協議。

作業四

一、案例

1. 1．1997年8月，法國商人比爾從武漢市某大酒店打的到火車站。車到站后，比爾將一裝有貴重物品的手提包遺忘在出租車內。司機凌某發現皮包后，尋找失主，未果。

????? 比爾丟包后，在武漢人民廣播電臺《武漢晚報》上播發尋物啟事，稱送還丟失皮包將給以酬謝，并公布了聯系方式。

????? 第二天，凌某將皮包送還比爾。比爾兌現承諾，付了酬金。

????? 比爾皮包失而復得后，委托中國籍的范女士向武漢市公管處投訴。公管處幾經周折，查到收受酬金的凌某。公管處通知凌某到公管處說明情況。凌某承認接受酬金的事實，并寫下"拾物經過"。3月10日，凌某將酬金交到公管處，由公管處交給失主。公管處以"舉報待查"為由，暫扣出租車凌某上崗證，要求在指定時間和指定地點接受處理。

????? 凌某感到委屈，遂向武漢市漢口區人民法院提起行政訴訟，要求公管處返還酬金。法院受理案件后，進行了審理。?? 問：

????? 1）本案中的涉外民事關系應以何國法律作準據法？?? 答：

????? 比爾乘坐出租汽車，與凌某構成涉外運輸合同關系。依據最密切聯系的原則，這一法律關系的準據法是中國法律。

????? 比爾發布懸賞廣告，凌某歸還皮包，這構成懸賞合同關系，依據最密切聯系的原則，應以中國法律為準據法。

????? 比爾皮包失而復得后，委托代理人進行投訴，使凌某在違背真實意思表示的情況下交出酬金，比爾索要酬金構成不當得利。這一法律關系適用國際慣例、中國法律作準據法。

?????

2．美國籍人愛默生根據來到中國某大學任教。任教期間與在該大學任教的中國女教師田某結婚。婚后，因雙方性格不和等因素，愛默生向上海市中級人民法院起訴，要求離婚。起訴后。愛默生任教期滿，準備回國。愛默生向法院提出，委托同在該校任教的美國籍教師或委托美國駐上海領事館領事代理訴訟。

????? 問：?? 在本案中，愛默生委托他人代為訴訟的做法是否正當，為什么？?? 答：

????? 愛默生的做法是正當的。在我國，中國公民可以接受委托擔任訴訟代理人。我國對在我國的外國人實行國民待遇，允許外國人委托與之有同一國籍的外國人擔任訴訟代理人。

????? 外國駐華大使館、領事館官員，可以接受本國公民的委托，以個人名義擔任訴訟代理人。根據我國參加的《維也納領事關系公約》的規定，當作為當事人的外國人不在我國境內、

????? 或由于其他原因不能適時到我國法院出庭時，該外國的駐華領事可以在沒有委托的情況下，直接以領事名義擔任其代表或安排代表在我國法院出庭。

?????

3．中國公民錢某，1992年到日本留學。1995年回國前夕，在上班途中，被運貨卡車撞倒，經搶救無效死亡。錢某的妻子利某以全權代理人的身份在錢某弟弟的陪同下到日本料理后事。經協商，日本方面賠償500萬日元。

????? 回過后，為遺產分配一事，利某與錢某的家人發生爭執，協商未果。錢某的家人以利某及其女為被告，訴至當地人民法院。

????? 問：本案應如何適用法律？說明理由。?? 答：?? 本案應以日本法律為準據法。

????? 錢某死亡前未留遺囑，其繼承屬法定繼承。根據《中華人民共和國民法通則》第149條"遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律"的規定，日本法律應為本案的準據法。

????? 錢某有兩處住所。一處是位于中國的法定住所，一處是位于日本的臨時住所。因李某在日本已居住兩年，日本的臨時住所視為住所。根據中國有關法律規定，李某死亡時的住所是在日本的住所。

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4．日本某公司于1988年5月7日向日本專利機構提出"防眼疲勞鏡片"發明專利申請。之后，該公司于1988年10月3日以相同的主題內容向中國專利局提出了發明專利申請，同時提出了優先權書面聲明，并于1988年12月25日向中國專利局提交了第一次在日本提出專利申請的文件副本。

????? 中國某大學光學研究所于1988年7月也成功地研制出一種用于減輕因熒屏所造成眼疲勞的鏡片，這種鏡片和日本某公司的鏡片相比，無論在具體結構、技術處理，還是在技術效果上都是相同的。中國某大學光學研究所于1988年9月10日向中國專利局提交"保健鏡片"的發明專利申請。

????? （注：中國、日本同是1883年《保護工業產權巴黎公約的加入國》）?? 問：中國專利局應將專利權授予給誰？為什么？?? 答：

????? 中國專利局應將專利權授予日本某公司。

????? 中國、日本兩國共同參加了《保護工業產權巴黎公約》，因此，本案中專利權授予給誰的爭議應以《保護工業產權巴黎公約》為依據進行斷定。

????? 《保護工業產權巴黎公約》規定了優先權原則，發明專利申請的優先權為12個月。我國法律規定外國人在我國申請專利，只要按我國的法律規定提交了必要的文件，就享有公約規定的優先權。

????? 中國某大學光學研究所雖然先于日本某公司在中國專利局申請專利，但這種申請行為不足以對抗公約規定的優先權，所以，該想專利權應授予日本某公司。

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2. 國際私法經典著作

(一)孟西尼1985.1.22《國籍乃國際法的基礎》(Nationality as the Foundation of the Law of Nations) 薩維尼Savigny《現代羅馬法體系》，并創立了著名“法律關系本座說”。
(二)美國法學教授庫克Cook,1942年《沖突法的邏輯學與法律基礎》，提出"本地法說"(Local Law Theory) ；法國的畢耶Antoine Pillet,1903年《國際私法原理》，1923-1924《實用國際法專論》。

(三)美國法學教授庫克Cook,1942年《沖法的邏輯學與法律基礎》,提出"本地法說"(Local Law Theory)；法國的畢耶Antoine Pillet ,1903《國際私法原理》,1923-1924《實用國際私法專論》。
(四)美國最高法院的法官斯托雷(Joseph Story)《沖突法評論》是英、美國際私法經典著作之一；英國牛津大學法學教授戴西Dicey,1896年《沖突法論》，奠定國際私法有名的"既得權說"(doctrine of vested rights)。

（五）法國 杜摩蘭（Dumoulim)《巴黎習慣法述評》（Commentaire sur la Coutume de Paris）；達讓特來(D"Argentre) 《布列塔尼習慣法解釋》(Commentaire sur la Coutume de Bretagne)——以上為法國法則區別說的代表人物，武漢大學圖書館、北京大學圖書館等較大圖書館可借閱

（六）荷蘭 胡伯 《論羅馬法與現行法》——為國際禮讓說的奠基者

（七）美國 利芙莫爾（Livemore） 《沖突發評論》(Commentaries on the Conflict of Laws)

——繼承了荷蘭的國際禮讓說，并把屬地主意路線做了進一步發展。也很有代表性。

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