私法：漢語詞語私法：2007年華中科技大學出版社出版的圖書， 以下是為大家整理的關于2020國際私法形考任務15篇 , 供大家參考選擇。

2020國際私法形考任務15篇

第1篇: 2020國際私法形考任務1

名詞解釋

準據法是指經沖突規范指定援用來具體確定民商事法律關系當事人權利與義務的特定的實體法。

1國際民事司法協助：是國際民事訴訟程序的重要組成部分，它是指一國法院應另一國法院或有關當事人的請求，代為履行某些訴訟行為，或者在司法方面提供其他協助，如送達訴訟文書、傳訊證人、提取證據以及承認與執行外國法院判決和仲裁裁決等。

2識別：又稱為定性或分類，是指法院在適用沖突規范的過程中，根據一個特定的法律概念，對有關的人、物、行為構成的事實進行法律上的分類和解釋，賦予它以法律上的名稱和給予它法律上的地位、分類與定性，以便具體確定應予適用的沖突規范及其所援引的某國實體法，并對有關的沖突規范進行解釋的認識活動。（指依據一定的法律觀點或法律概念，對有關事實的性質作出"定性"或"分類"，把它歸入特點的法律范疇，從而確定應援用哪一沖突規范的法律認識過程）。

3最惠國待遇：是指締約國之間，一國已經或者即將給予任何第三國的優惠與權利，也同樣給予締約國對方第二囯。

4單一破產制：是指某一債務人在一國宣告破產后就不需在另一國宣告破產，它可影響債務人位于各地的財產，在破產程序中發布的命令以及作出的處分在均為有效。

5國際私法：是在國際民事交往過程中形成的，體現一國或者國際協調意志的，用來調整具有法律沖突和法律適用的國際民事關系的產生、變更、終止和處理爭議的，規定在國內法、一些國家的判例法、國際條約和國際慣例中的，關于外國人民事法律地位規范、沖突規范、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規范的總稱。

6反致：廣義：是指在處理國際民事案件時，法院根據本國沖突規范的援引，在確定準據法的過程中，沒有援用外國的實體法，而是接受了外國沖突規范的援引，最終適用本國實體法或第二、第三、第四國的實體法處理了案件的法律適用過程。

7外國人民事訴訟：指外國自然人和外國法人在內國享有民事權利和承擔民事義務的法律狀況。

8法律規避：國際上的法律規避，也稱為“法律詐欺”或“詐欺設立連結點”，是指國際民事法律關系的當事人，為了逃避本來應該適用于他們之間民事關系的實體法，通過故意制造條件，改變沖突規范的連結點（聯系因素），而適用了對其有利的另一國實體法的行為。

簡答題

1

一,國際民事法律沖突產生的原因：

1、國際民事法律沖突產生的經濟基礎：各國經濟發展所帶來的國家間經貿關系的發展，是產生國際民事法律沖突的經濟基礎。如果各國人民之間不交往，各國民事法律僅僅在其本國范圍內實施，即使法律之間有不同規定也不會產生民事法律沖突。因此，只有在各國人民之間民事交往的情況下，才會發生應該適用何國法律的問題。

2、國際民事法律沖突產生的法律條件：在承認外國人民事法律地位并賦予外國人民事權利的前提下，各國民事法律規定不同和互相承認民事法律的域外效力，是產生國際民事法律沖突的法律條件。

首先，各國民事法律規定不同是產生國際民事法律沖突的前提條件。

其次，各國承認外國人在內國的民事法律地位。

最后，在一定條件下，內國承認外國民事法律在內國域外效力是產生國際民事法律沖突的實質原因。

2先決問題的構成要件；先決：指為解決國際民事關系的主要問題，而必須要先行解決的問題。構成要件：1主要問題的解決依法院國的沖突規則，應適用外國法作準據法2先決問題對主要問題來說，具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規則可以援用。3最后，依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作準據法，并且也會得出不同的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同。

二，域外取證的方式:1直接取證是指受訴法院國在征得有關國家同意的情況下直接提取有關案件所必須的證據；外交或領事人員取證；特派員取證；當事人或者訴訟代理人自行取證。2間接取證是指受訴法院通過司法協助的途徑采用請求書方式委托有關國家的主管機構進行取證。具體程序包括：提出請求；請求書的傳遞：a中央機構途徑b法院直接傳遞c外交途徑d領事途徑；請求書的執行。

三．物之所在地法的適用范圍：

物之所在地法原則是各國解決國際物權法律沖突的基本原則，從世界各國的立法和實踐來看，這一原則主要用于解決以下有關物權的法律沖突。

1、物權客體的范圍：各國民法對于物權客體的范圍有不同的規定，在發生此類法律沖突時，通常依據物權之所在地法解決。

2、動產與不動產的識別：盡管各國國際私法要求對于識別問題適用法院地法，但在動產與不動產識別上卻無一例外地適用物之所在地法。

3、物權的內容和種類：

如前所述，各國民法對于物權種類和內容的規定極不相同，除兩大法系在物權法制度上具有根本性差別外，在同一法系內部，各國在法定物權之外的物權發展(如公司財產權)和法律規則間的差別均可形成法律沖突，此類法律沖突也只能依物之所在地法。

4、物權的取得與變動：在通常情況下，在物權取得、變動和消滅上的法律沖突也是依物之所在地法解決的。

5、物權的保護方法：各國民法對于物權保護方法的規定也不盡相同。在發生物權保護方法上的沖突時，多以物之所在地法來解決。由于在物權客體，物權內容與類型，物權取得與變動，物權保護方法等方面的法律沖突具有關聯性，因而其準據法的確定通常是統一解決的。

四，《民法通則》第148條關于撫養法律適用的規定較為特殊，該條規定，撫養適用于被撫養人有最密切聯系的國家的法律。這是按最密切聯系原則來確定撫養的準據法的，在具體適用上要注意，這里所指的“撫養”應作廣義解釋，它包括父母子女之間的撫養，夫妻之間的相互撫養以及其他有撫養關系的人之間的撫養。根據中國最高人民法院有關的法律解釋，在確定“與被撫養人有最密切聯系的國家的法律”時，撫養人和被扶養人的國籍，住所以及供養被撫養人的財產所在地，均可視為與被扶養人有最密切額聯系。《涉外民事關系法律適用法》對于涉外撫養的法律適用做出規定，29條規定，撫養，適用一方當事人經常居所地法律，國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被撫養人權益的法律。

六，司法救助和法律援助： 法律援助，是指為了保證公民享有平等、公正的法律保護，完善社會法律保障制度，由國家設立的專門機構，為經濟困難或特殊案件當事人減免費用提供法律服務的一項法律制度。當事人因經濟困難，符合受援條件，可以向當地法律援助中心申請獲得免費的律師服務。 司法救助是人民法院對于民事（行政）案件中有充分理由證明自己合法權益受到侵害，但經濟確有困難的當事人，實行訴訟費用的緩交、減免的一項司法保障制度。司法救助和法律援助的主要區別是：1法律援助的主體是律師、公證員、基層法律工作者等法律服務人員，司法救助的主體是人民法院。2法律援助發生刑事、民事、行政訴訟等所有訴訟活動和非訴調解中，司法救助則只發生于民事，行政訴訟中。3法律救援減收、免收的是法律服務費用，司法救助減收、免收的是訴訟費，是國家的財產性資金。

七，法人屬人法的適用范圍：1我國規定的法人屬人法

　　《涉外民事關系法律適用法》頒布之前，我國法律對法人屬人法未作規定。為適應司法實踐的需要，1988年最高法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第184條作了如下規定：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在中國領域內進行民事活動，必須符合中國的法律規定。”本條規定包含四層意思：一是法人的屬人法是其本國法；二是法人以其登記地國法為其本國法；三是法人的行為能力適用法人屬人法即登記地國法；四是外國法人在中國從事民事行為的，重疊適用其登記地國法和中國法。2我國《涉外民事關系法律適用法》第14條規定:“法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項,適用登記地法律。法人的主營業地與登記地不一致的,可以適用主營業地法律。法人的經常居所地,為其主營業地。”3，2012年《最高院關于適用中華人民共和國涉外民事關系法律適用法若干問題的解釋一》16條規定，人民法院應當將法人的設立登記地認定為涉外民事關系法律適用法規定的法人的登記地。

，處理涉外結婚的法律制度 ：中國對于涉外結婚的法律適用，一般不區分其實質要件或形式要件，普遍適用婚姻締結地法。如1986年《民法通則》第147條中規定，中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律。2010年《涉外民事關系法律適用法》對此作了新的規定。該法第21條規定，結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。該法第22條規定，結婚手續，符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。這里的"結婚條件"是指結婚的實質條件，"結婚手續"指結婚的形式要件。但在程序和手續上，卻區分一下情況作不同處理：1中國公民與外國人，內地居民同香港特別行政區居民，澳門特別行政區居民，臺灣地區居民及華僑結婚2雙方均非內地居民在內地的結婚登記3在中國境內的復婚。顯然，適用法和通則的規定有較大不同，根據適用法51條規定，民法通則與該法的規定不一致的，適用涉外民事關系法律適用法。

案例分析

1?自然人權利能力的法律適用

自然人的民事行為能力指自然人通過自己的行為取得民事權利和承擔民事義務的能力。我國關于自然人行為能力的法律適用的規定：1?"1986年《民法通則》第143條規定：中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。????2"1988年《民通意見》進一步規定：a定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律b外國人在我國領事內進行民事活動，依其被本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應認定為有民事行為能力c無國籍人的民事行為能力，一般適用定居國法律；如未定居，適用其住所地國法律。3票據法96條規定：票據債務人的民事行為能力，適用其本國法律。票據債務人的民事行為能力，依照其本國法律為無民事行為能力或限制行為能力而依照行為地法律為完全行為能力的，適用其法律。??4，《涉外民事關系法律適用法》12條：自然人的民事行為能力，適用經常居住地法律。自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照希望地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭，繼承的除外。

2法人權利能力和行為能力法律適用的規定：法人的權利能力:法人依法享有民事權利和承擔民事義務的資格1。1988《民通意見》184條：外國人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力以其本國法確定。外國人在我國領事內進行的民事活動，必須符合我國的法律規定。2。2010《涉外民事法律關系適用法》14條：法人及其分支機構的民事權利能力，民事行為能力，組織機構，股東權利義務等事項，適用登記地法律。法人的主營業地與登記地不一致的，可以適用主營業地法律。法人的經常居所地，為其主營業地。3。2012《最高院關于適用中華人民共和國涉外民事法律關系適用法若干問題的解釋一》16條規定：人民法院應當將法人的設立登記地認定為涉外民事關系法律適用法規定的法人的登記地。

2《聯合國國際貨物銷售公約》的適用

《聯合國國際貨物銷售合同公約》適用于營業地在不同國家（地區）的當事人之間所訂立的貨物銷售合同。1.主體的適用:當事人的營業地須在不同國家（地區），且具備下列二個條件之一：1）雙方當事人營業地所在國（地區）都是締約國（地區）；2）雖然當事人營業地所在國（地區）不是締約國（地區），但根據國際私法規則導致應適用某一締約國法律；（我國在交存的批準書中對本條進行了保留，不受其約束。）

公約適用時，不考慮當事人的國籍、主體資格以及合同的性質。如締約國（地區）甲國（地區）的A公司與其在締約國（地區）乙國（地區）設立的B分支機構之間的貨物銷售合同，亦可適用本公約。2.合同標的的適用:公約僅適用于普通的貨物銷售合同，不適用于勞務合同或其他服務合同，此外對于下列幾種買賣合同亦不適用：1）直接供私人使用貨物的銷售，除非買方在訂立合同前或訂立當時不知道且沒有理由知道這些貨物是用于該目的；2）經由拍賣的銷售；3）根據法律執行令狀或其他令狀的銷售；4）公債、股票、投資證券、流通票據和貨幣的銷售；5）船舶、氣墊船或飛行器的銷售；6）電力的銷售；7）賣方絕大部分義務是提供勞務或其他服務的銷售。3、合同內容的適用:公約只適用于銷售合同的訂立以及買賣雙方因合同而產生的權利義務。下列事項除非公約有明文規定，一般不適用：1）合同的效力，或其任何條款的效力，或任何慣例的效力；2）合同對所售貨物所有權可能產生的影響；3）貨物對人身造成傷亡或損害的產品責任問題。

3不動產物權的法律適用：1各國的規定：a不動產物權適用不動產所在地法b不動產物權適用其他法律適用規則：在各國采用不動產物權適用不動產所在地法的同時，有些國家立法中規定某些情況下適用其他法律適用規則。突破了傳統的物之所在地法。2中國的規定：《民通》144條：不動產的物權，適用不動產所在地法。《涉外民事法律關系適用法》36條規定：不動產物權，適用不動產所在地法。我國立法關于不動產物權的法律適用的規定，與各國采用的不動產物權適用物之所在地法的原則是一致的。

動產物權的法律適用：1各國：1一般動產物權關系的法律適用原則：大部分采用物之所在地法作為確定一般動產物權法律適用的基本規則2特殊動產物權關系的法律適用：a運輸途中貨物的物權關系的法律適用：貨物運輸目的地；貨物運輸起運地；貨物所有人的屬人法?b船舶，飛行器及其他運輸：適用其旗幟國法或者注冊登記國法。2中國的規定：《涉外》37條規定：當事人可以協議選擇動產物權適用的法律。當時人沒有選擇的，適用法律事實發生時動產所在地法律。38條：當事人可以協議選擇運輸中動產物權發生變更適用的法律；當事人沒有選擇的，適用運輸目的地法律。

4先決問題：又稱附帶問題，是指在國際私法中有的爭訴問題的解決，以首先解決另一個問題為條件。該爭訴的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要先行予以解決的問題稱為“先決問題”。構成要件1、主要問題依法院地法的沖突規范，應適用外國法作為準據法。2、該問題本身具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出。3、依主要問題準據法所屬國適用于該問題的沖突規則和依法院地法適用于該問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律做準據法，得出完全相反的結論，并使主要問題的判決結果不同。以上三個條件缺一不可。

5當事人意思自治原則是指合同當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇支配合同的準據法。《合同法》126條規定；涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。《涉外民事法律關系適用法》41條規定；當事人協議選擇合同適用的法律。我國關于合同法律適用的首要原則是當事人意思自治我國《民法通則》145條和《海商法》第267條均采納此原則。有些國家還允許當事人對合同領域以外的涉外民事關系自主選擇所適用的法律。當事人自主選擇法律有明示選擇和默示選擇兩種。但現今多數國家已不采用默示的法律選擇。

第2篇: 2020國際私法形考任務1

一、單項選擇題（共 20 道試題，共 40 分。）

1. 法律的域內效力也稱為（B）。

A. 域外效力

B. 屬地效力

C. 屬人效力

D. 境外效力

2. 19世紀前，國際私法調整涉外民事關系法律沖突僅有的方法是（A）。

A. 沖突法調整

B. 實體法調整

C. 國際公約調整

D. 程序法調整

3. “在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”這是（A）。

A. 單邊沖突規范

B. 雙邊沖突規范

C. 重疊適用的沖突規范

D. 選擇適用的沖突規范

4. A國汽車制造商甲將其產品出口到B國，B國公民乙從代銷商丙處購得一部汽車，汽車設計缺陷致乙受傷。乙以甲違約提起訴訟，B國法院根據該國法律認為此問題屬于侵權，而非違約，遂決定適用有關侵權的法律規定。法院此行為屬于（A）。

A. 識別

B. 司法協助

C. 法律援助

D. 法律規避

5. 下列不屬于區際沖突法與國際私法的區別的是( D)。

A. 區際沖突法的淵源只可能是國內法，而國際私法的淵源還包括國際條約等

B. 區際沖突法不受到國際因素的影響，而國際私法必須考慮國際因素

C. 公共秩序保留在區際沖突法上的適用沒有國際私法上適用廣泛

D. 在沖突規范結構上，區際沖突法與國際私法不一樣

6. 法國法律規定不動產繼承適用不動產所在地法律。德國法律規定不動產繼承適用被繼承人本國法。兩國都認為本國指定的法律包括沖突規范在內。假設一德國公民死于法國并在法國留有不動產，為此不動產繼承發生爭訟，會產生（C）。

A. 在法國起訴會發生反致

B. 在德國起訴會發生反致

C. 在任何一國起訴都不會發生反致

D. 在任何一國起訴都會發生反致

7. 國際私法產生時是以（C）的形式出現的。

A. 成文法

B. 判例法

C. 學說法

D. 慣例法

8. 以國內立法的方式系統規定沖突規范，適于（A）。

A. 《巴伐利亞法典》

B. 《永徽律》

C. 《法國民法典》

D. 《德國民法施行法》

9. 以當事人本國法作為屬人法起始于（C）。

A. 1756年《巴伐利亞法典》

B. 1794年《普魯士法典》

C. 1804年《法國民法典》

D. 1898年《日本法例》

10. 住所在英國的一阿根廷公民死于英國，在日本遺有不動產，該不動產的繼承在日本法院涉訟。日本沖突規范規定繼承適用被繼承人死亡時的屬人法，即阿根廷法；阿根廷沖突規范則規定繼承適用死者最后住所地法，即英國法；英國沖突規范又規定，不動產適用不動產所在地法，即日本法。采用國際私法的何種制度可以達到適用日本實體法的結果？(D)

A. 直接反致

B. 轉致

C. 完全反致

D. 間接反致

11. 意大利公民甲和瑞士公民乙在意大利結婚，后來在瑞士離婚。之后乙再婚。甲欲在英國與一位在瑞士有住所的西班牙公民丙，但英國的婚姻登記官拒絕為他們登記。理由是，根據意大利法律，甲的離婚無效。在這個案例中，甲和乙的離婚關系是（C）。

A. 主要問題

B. 次要問題

C. 先決問題

D. 識別問題

12. 屬人法是以涉外的民事關系的當事人的（B）或住所作為連接點的準據法表述公式。

A. 居所

B. 國籍

C. 選擇

D. 配偶

13. （D）一國之內不同法域、不同法律制度之間產生的法律沖突。

A. 時際法律沖突

B. 人際法律沖突

C. 靜態法律沖突

D. 區際法律沖突

14. 最早的國際私法成文法規范出現在（B）中。

A. 《巴伐利亞法典》

B. 《永徽律》

C. 《法國民法典》

D. 《德國民法施行法》

15. 在“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外”這條規范中，“范圍”部分是（A）。

A. 涉外合同

B. 涉外合同當事人

C. 當事人選擇的法律

D. 處理合同爭議所適用的法律

16. 《民法通則》第144條規定：“不動產的所有權，適用不動產所在地法律。”這是（B）。

A. 單邊沖突規范

B. 雙邊沖突規范

C. 重疊沖突規范

D. 選擇適用的沖突規范

17. 在“侵權行為適用侵權行為地法”這一沖突規范中，“侵權行為”系（A）。

A. 范圍

B. 系屬

C. 連接點

D. 準據法

18. 意大利等歐洲大陸法系國家（B）。

A. 把外國法看作事實，由當事人舉證證明

B. 把外國法看作法律，由法官負責查明

C. 原則上把外國法視為法律，由法官查明，必要時要求當事人協助

D. 由法學專家負責查明外國法的內容

19. 《民事訴訟法》第262條規定：“外國法院請求協助的事項有損于中華人民共和國的主權．安全或者社會公共利益的，人民法院不予執行．”這一規定屬于（B）。

A. 反致

B. 公共秩序保留

C. 法律規避

D. 司法豁免

20. “中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。”在這一沖突規范中，從結構上看，其范圍是（C）。

A. 中華人民共和國公民

B. 中華人民共和國公民定居國外的

C. 中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力

D. 定居國

二、多項選擇題（共 20 道試題，共 40 分。）

1. 最高人民法院《關于貫徹執行[中華人民共和國民法通則]若干問題的意見（試行）》第194條規定：“當事人規避我國（）法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力．”(BD)

A. 任意性

B. 強制性

C. 規范性

D. 禁止性

2. 下列情況應當適用我國有關涉外民事關系的法律（AD）

A. 上海市中級人民法院審理的一日本人與一美國人的侵權行為之訴

B. 為繼承父母留在新加坡的房產而起訴的案件

C. 美國一夫婦在中國收養兒童

D. 日商投資設立的電器公司與中美合資的電器公司之間的合同糾紛

3. 關于國際私法性質的理論中，國際法學派的代表人物有（BC）。

A. 比爾

B. 薩維尼

C. 畢葉

D. 貝斯特里基

4. 哪些選項是傳統國際私法沖突規范中的連接點？（ABCD）。

A. 國籍

B. 法院地

C. 住所或居所

D. 最密切聯系地

5. 國際私法中的（BC）制度是19世紀在法國的司法審判實踐中首先得到應用的。

A. 公共秩序保留

B. 反致

C. 法律規避

D. 外國法的查明

6. 在我國，國際私法的淵源可以表現為（ABCD）

A. 國內立法

B. 國內判例

C. 國際條約

D. 國際慣例

7. 下列選項中屬于最常見和常用的系屬公式是（ABCD）

A. 屬人法

B. 物之所在地法

C. 行為地法

D. 法院地法

8. 理論上，對識別的法律依據有以下哪幾種主張（ABCDE）。

A. 依法院地法識別

B. 依準據法識別

C. 分析法學與比較法學說

D. 依最密切聯系地法識別

E. 依事實情況發生地法識別

9. 涉外民事關系法律沖突的解決途徑主要包括 (AB)。

A. 通過沖突規范間接調整

B. 通過統一實體規范直接調整

C. 通過制定程序規范間接調整

D. 通過外國人民事法律地位規范直接調整

10. 以下哪些選項屬于沖突規范? (ABD)

A. 中國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律

B. 不動產，即使屬于外國人所有，仍適用法國法

C. 公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所

D. 涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外

11. 關于國際私法性質的理論中，國內法學派的代表人物有（CD）。

A. 薩維尼

B. 孟西尼

C. 戴西

D. 庫克

12. 國際私法的調整對象具有以下法律特征（ABD）

A. 涉外性

B. 國際性

C. 地域性

D. 廣泛性

13. 關于國際私法性質的理論中，國際法學派的代表人物有（AB）。

A. 薩維尼

B. 孟西尼

C. 戴西

D. 庫克

14. 時際法律沖突產生的原因包括（ABC）。

A. 一國的沖突規范發生變化

B. 一國的實體規范發生變化

C. 一國政權更替，領土發生變更，或當事人國籍、住所發生變更導致法律發生變化

D. 一國的法域出現變化

15. 不接受反致、轉致的國家有（ABC）。

A. 伊拉克

B. 荷蘭

C. 中國

D. 瑞士

16. 實踐中（AB）有限接受反致和轉致。

A. 英國

B. 美國

C. 法國

D. 德國

17. 實踐中，外國法不能查明時的解決方法包括（ABCDE）

A. 以法院地法代替應適用的外國法

B. 類推適用內國法

C. 駁回當事人的訴訟請求或抗辯

D. 適用一般法理

E. 適用與外國法相近似的法律

18. 當準據法是某個特定國家的法律時，該特定國家的法律在具體適用時，在國際私法上需要解決的問題是（ABC）。

A. 法律的區際沖突

B. 法律的人際沖突

C. 法律的時際沖突

D. 法律行為沖突

19. 國際私法理論上反對反致的理由包括（ABCD）。

A. 采用反致有損內國國家主權

B. 采用反致有悖于國際私法的基本原則

C. 采用反致就是否定本國沖突規范

D. 采用反致會給法院工作帶來諸多不便

20. 當適用外國法不當引發錯誤的時候，不允許當事人提起上訴的國家包括（AC）。

A. 法國

B. 奧地利

C. 德國

D. 意大利

1. W是美國居民，1956年，在沙特阿拉伯逗留期間，因其駕駛的轎車被美國石油公司雇員Z駕駛的卡車撞翻，W身受重傷。之后，W在美國石油公司營業執照領取地紐約起訴，請求法院判決美國石油公司做出侵權賠償。初審法院根據“侵權行為適用侵權行為地法”的沖突規范，確定本案應適用沙特阿拉伯法律，要求當事人提供并證明有關沙特阿拉伯法律，結果原告未能提出或證明支持其訴訟請求的沙特阿拉伯法律，被告也未能提出或證明支持其答辯的沙特阿拉伯法律。法院最后以原告訴訟請求的證據不足為有駁回訴訟。原告不服，提起上訴。

問：

1．什么是外國法的確定？外國法的確定一般有幾種方式？

2．在外國法不明時，如何解決法律適用的問題？

。答：1．外國法的確定也稱外國法的查明，是指一國法院在審理涉外民事案件時，根據沖突規范的指引應適用外國法作為準據法，在這種情況下如何查明外國法的存在與否及怎樣確定外國法的內容。 由于各國對外國法性質認識不同，因此外國法的查明方法也不同，大致可以分為以下四類：

（1）把外國法看作事實，由當事人負責查明并向法院舉證；

（2）把外國法看作法律，由法官負責查明外國法；

（3）原則上把外國法視為法律，由法官負責查明，法官不能查明時，當事人、法律專家及知道外國法內容的人可以提供。

（４）原則上把外國法視為法律，由當事人負責查明，當事人不能提供時，由法官采取措施負責查明。

2．在外國法不明時，如何解決法律適用的問題，各國也有不同的學說和實踐。但各國的立法和實踐主要采取以下方法來解決：

（1）以法院地法取代應該適用的外國法；

（２）類推適用內國法；

（３）駁回當事人的訴訟請求或抗辯；

（４）適用一般法理；

（５）適用與外國法相近似的法律

2. 1995年，日本神戶發生強烈地震，造成3名中國留學生在地震中死亡，其中留學生錢某在日本死亡后留有遺產。錢某的妻子赴日在日本法院提起訴訟，要求繼承遺產。日本法院受理案件后，根據日本《法例》第25條“繼承依被繼承人本國法”的規定，本案應適用中國法律。而《中華人民共和國民法通則》第149條規定：“遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產適用不動產所在地法律”，根據中國的法律規定，日本法院適用了日本的實體法對這一案件進行了審理。

問：日本法院選擇法律時采用了什么制度？請解釋一下該制度。

答：上述案例中所體現制度是直接反致制度。 反致制度共為直接反致、轉致和間接反致三種類型。直接反致和間接反致都最終導致本國法的適用，而轉致導致其他國家法律的適用；直接反致和間接反致雖然最終都能導致本國法律的適用，但間接反致相對直接反致而言還要借助于第三國的沖突規范才能最終導致本國法律的適用。

第3篇: 2020國際私法形考任務1

國際私法平時作業1

一、不定向選擇題

1．國際私法主要解決（ D ）

A、區際法律沖突 B、時際法律沖突 C、人際法律沖突 D、不同國家之間的法律沖突

2．（ C）是國際私法淵源的最早表現形式。

A.國際條約 B.國際慣例 C.國內立法 D.國內判例

3．在判例法國家，權威學者的著作是解決國際私法糾紛的依據。在英國，可以作為解決涉外民事爭議的權威著作是（ A ）。

A、戴西和莫里斯的《沖突法論》 B、戚希爾和諾思的《國際私法》

C、巴蒂福爾的《國際私法總論》 D、薩維尼的《現代羅馬法體系》

4．19世紀以前，國際私法的主要表現形式是（ C ）。

A、成文法 B、判例法 C、學說法 D、成文法與學說法并存

5．以當事人本國法作為屬人法起始于（ C ）。

A、1756年《巴伐利亞法典》 B、1794年《普魯士法典》

C、1804年《法國民法典》 D、1898年《日本法例》

6．意思自治原則是（ D ）提出來的。

A．格勞秀斯 B．胡伯 C．奧斯汀 D．杜摩蘭

7．既得權說是（ C ）提出來的。

A、巴托魯斯 B、杜摩蘭 C、戴西 D、庫克

8．在“侵權行為適用侵權行為地法”這一沖突規范中，“侵權行為”系（ A ）

A、范圍 B、系屬 C、連接點 D、準據法

9．侵權行為適用侵權行為地法律這條沖突規范的連接點是（ B ）。

A、侵權行為 B、侵權行為地 C、侵權行為法律 D、適用侵權行為地法律

10．在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同適用中華人民共和國法律。這條沖突規范是（ A ）

A．單邊沖突規范 B．雙邊沖突規范 C．選擇型沖突規范 D．重疊型沖突規范

11．在我國，國際私法的淵源可以表現為（ ABCD ）。

A、國內立法 B、國內判例 C、國際條約 D、國際慣例 E、國際私法權威學者的學說

12．屬人法是以當事人的國籍、住所或居所為連結點的系屬公式，主要解決（ CD ）等方面的法律沖突。

A、物權方面的 B、行為地方面的

C、人的能力、身份、家庭財產方面的 D、財產繼承方面的

13．物之所在地法解決與物權有關的法律沖突，具體說來，物之所在地法（ ACD ）。

A、決定物權客體的范圍 B、運送中的物品的物權關系

C、決定動產與不動產的識別與區分 D、決定物權的取得、轉移、變更和消滅的條件

14．國際私法上法律沖突產生的原因主要有（ ABD ）：

A、對同一民事關系，相關國家的法律作出了不同的規定

B、一國法律的域內效力與另一國法律的域外同時作用于同一民事關系，法律的域內效力與法律的域外效力產生沖突

C、對同一法律概念，相關國家作出了不同的法律解釋

D、受案法院在一定條件下承認外國法律的域外效力

15．統一實體規范是指在（ CD ）中規定的用來確定當事人權利與義務的規范。

A．國內立法 B．國內判例 C．國際條約 D．國際慣例

16．國際私法的范圍應包括（ ABCD ）。

A．沖突規范 B．統一實體規范 C．外國人民事法律地位規范

D．國際民事訴訟程序規范和國際商事仲裁程序規范

17．經沖突規范援引某國法律作為涉外民事案件的準據法，而該國是一個多法域國家，存在區際法律沖突。各國一般采取（ ABD ）方法確定準據法，解決區際法律沖突。

A．以法院地沖突規范中的連接點確定準據法

B．按多法域國家的區際私法確定準據法

C．當事人協商確定準據法

D．法院地沖突規范專門針對多法域國家的法律適用規定了應以哪一法域的法律作為準據法

18．識別可以基于以下（ ABC ）原因產生。

A、有關國家的法律對同一事實情況賦予了不同的性質

B、有關國家的法律對同一事實情況劃歸不同的法律范疇

C、與案件有關國家之間，一國法律上的概念是另一國家法律上所沒有的

D、受案法院法官對同一事實情況依與案件有關國家的法律作出了不同的解釋

19．廣義的反致包括（ BCD ）。

A．循環反致 B．間接反致 C．狹義反致 D．轉致

20．最高人民法院《關于貫徹執行[中華人民共和國民法通則]若干問題的意見（試行）》第194條規定：“當事人規避我國（ BD ）法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。”

A、任意性 B、強制性 C、規范性 D、禁止性

二、?? 簡述題
1、??? 我國區際法律沖突的法律特征。
答：（1）我國的區際法律沖突既包括不同社會制度之間的法律沖突，也包括相同社會制度之間的法律沖突。
（2）我國的區際法律沖突表現為三*法律體系之間的法律沖突。
（3）我國的區際法律沖突還表現為中央政府締結或加入的國際條約的效力范圍。
（4）我國的區際法律所體現的各法域的權利使單一制的中國帶有復合制的特征。

2、??? 簡述法律本座說。
答：19世紀，德國法學家費德里克.卡爾.馮.薩維尼提出法律關系本座說。薩維尼認為，每一法律關系都有一個確定的“本座”，即一個他在性質上必須歸屬的法域。法院進行法律選擇時，應根據法律性質確定法律關系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關系適用的法律。
3、??? 簡述沖突規范的概念及法律特征。
答：沖突規范是指涉外民事法律關系應適用哪一國法律來調整的規范。具有以下法律特征：
（1）????? 沖突規范不直接規定當事人的權利和義務，只指出該民事關系應適用何國法。
（2）????? 沖突規范和準據法相結合，才能最終確定當事人的權利和義務。

三、?? 論述題
查閱有關資料后，評述法律關系本座說及其在國際私法中的地位。P.30

? （1）19世紀，德國法學家費德里克.卡爾.馮.薩維尼提出法律關系本座說。薩維尼認為，每一法律關系都有一個確定的“本座”，即一個他在性質上必須歸屬的法域。法院進行法律選擇時，應根據法律性質確定法律關系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關系適用的法律。

　（2）評論：薩維尼的法律關系本座說在國際私法發展史上具有里程碑意義。

　? 薩維尼一改統治了幾百年的通過法律性質選擇法律的方法，代之以通過法律性質選擇法律的方法，這在方法論上是一個歷史性突破，他創造性他提出了解決法律選擇中的連接點，為國際私法的規范化和更具操作性起到了至關重要的作用，薩維尼的理論對國際私法的發展具有極具深遠的影響當今流行的“法律關系重心說”、“最密切聯系說”等無一不是在法律本座說基礎上發展起來的，他的這種學說對推動歐洲沖突法的法典化和沖突法的趨同化也是有重大影響的并且使國際私法從荷蘭學派開創的特殊主義－國家主義的影響下解放了出來，重新歸復到普遍主義－國際主義的軌道上來。

四、?? 課堂討論題

我國是否應當采用反致制度。
答題思路：首先弄清反致的本質內涵。然后可從以下兩個角度探討：（1）我國的法制狀態和法治狀況；（2）國際的大環境。

??? 反致制度的產生已有100多年的歷史，利弊之爭及其他理論之爭一直不斷。雖然反致制度尚存在許多明顯的缺點，但從反致的歷史發展及客觀現實來看，在國際私法領域還是需要反致制度的，重要的是更好的發展該制度使其符合國際私法的目的與宗旨。反致是國際私法上特有的制度,它包含三種類型,即直接反致、間接反致和轉致。考察反致的本質一般涉及四個方面的量度:歷史案例、政治環境、經濟條件和現實狀況等,而其本質在這四個量度的綜合作用下就表現為通過擴大本國法的適用范圍來達到維護本國人的利益和本國的國家利益。

??? 我國未來的立法和司法實踐應該在借鑒西方經驗的基礎上設置這一制度,并且從反致的本質角度上講既是必要的又是可行的，在相關立法中有限制的接受反致制度，從而可以是涉外案件的判決結果更加的合理，符合法律的一般原則

??? 理由是：1．采用反致有損內國國家主權。2．采用反致有悖于國際私法的基本原則。3．堅持沖突規范與實體規范二者不可分割，將使涉外民事案件無法解決。4．采用反致就是否定本國沖突規范。5．采用反致使案件無論在哪一國家審理都會得到相同的判決結果只有在特定的條件下才能實現。6．采用反致會給法院工作帶來諸多不便。

清代“紅頂商人”胡雪巖說：“做生意頂要緊的是眼光，看得到一省，就能做一省的生意；看得到天下，就能做天下的生意；看得到外國，就能做外國的生意。”可見，一個人的心胸和眼光，決定了他志向的短淺或高遠；一個人的希望和夢想，決定了他的人生暗淡或輝煌。

　　人生能有幾回搏，有生不搏待何時！所有的機遇和成功，都在充滿陽光，充滿希望的大道之上！我們走過了黑夜，就迎來了黎明；走過了荊棘，就迎來了花叢；走過了坎坷，就走出了泥濘；走過了失敗，就走向了成功！

　　一個人只要心存希望，堅強堅韌，堅持不懈，勇往直前地去追尋，去探索，去拼搏，他總有一天會成功。正如鄭板橋所具有的人格和精神： “咬定青山不放松，立根原在破巖中。千磨萬擊還堅勁，任爾東南西北風。”

　　夢想在，希望在，人就有奔頭；愿奮斗，勇拼搏，事就能成功。前行途中，無論我們面對怎樣的生活，無論我們遭遇怎樣的挫折，只要堅定執著地走在充滿希望的路上，就能將逆境變為順境，將夢想變為現實。

實現人生的夢想，我們必須希望和拼搏同在，機遇和奮斗并存，要一如既往，永遠走在充滿希望的路上！

第4篇: 2020國際私法形考任務1

國際私法

1、（單選）根據沖突規范的系屬和連結點不同可將沖突規范劃分為不同類型。下列關于沖突規范類型的判斷中，錯誤的是哪項？（ ）

A.我國《民事訴訟法》第263條規定：“因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國法院管轄”屬于單邊沖突規范

B.我國《海商法》第274條：“共同海損理算，適用理算地法律”屬于雙邊沖突規范

C.《法律適用法》第33條：“遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。”屬于無條件選擇適用的沖突規范

D.《法律適用法》第28條：“收養的條件和手續，適用收養人和被收養人經常居所地法律”屬于重疊適用的沖突規范

2、（單選）甲國籍人內賈德與乙國籍人馬蓮協議離婚，雙方約定離婚協議適用甲國法律，但甲國是由許多州組成的國家，各州的民事立法不同。現涉及兩人協議離婚的案件在中國審理，依《法律適用法》，我國法院處理本案時應如何適用法律？（ ）

A.根據甲國的區際沖突規范確定準據法

B.適用與本案糾紛有最密切聯系區域的法律

C.適用與原告有最密切聯系區域的法律

D.適用于被告有最密切聯系區域的法律

3、（單選）根據《中華人民共和國法律適用法》及《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（一）》，關于法律適用中的意思自治原則，下列哪項說法是正確的？（ ）

A.中華人民共和國法律沒有明確禁止當事人選擇涉外民事關系適用的法律，當事人選擇適用法律的，人民法院應認定該選擇有效

B.一方當事人以雙方協議選擇的法律與系爭的涉外民事關系沒有實際聯系為由主張選擇無效的，人民法院應予支持

C.涉外民事關系允許當事人意思自治的，當事人在一審法庭辯論終結前協議變更選擇適用的法律的，人民法院應予準許

D.各方當事人援引相同國家的法律的，人民法院可以認定當事人已經就涉外民事關系適用的法律做出了選擇

4、（多選）根據我國《法律適用法》及《最高人民法院若干問題的解釋（一）》，下列關于法律規避的哪些說法是正確的？（ ）

A.一方當事人故意制造涉外民事關系的連結點，規避中國法律的強制性規定，我國法院應認定該行為屬于法律規避

B.一方當事人故意制造涉外民事關系的連結點，規避中國法律的任何規定，我國法院都應認定該行為屬于法律規避

C.一方當事人故意制造涉外民事關系的連結點，規避外國法律的強制性規定，我國法院應認定該行為屬于法律規避

D.我國法院可以法律規避為由排除當事人選擇的國際條約的適用

5、（多選）在日本登記設立的代爾汽車用品公司為日法合資企業，公司章程中規定的主要辦事機構所在地在韓國，主營業地在中國。現在中國法院審理涉及該公司股東權利義務的爭議，請問依我國《法律適用法》的規定，法院可以適用下列哪些國家法律？（ ）

A.日本法律 B.中國法律 C.韓國法律 D.法國法律

6、（單選）2014年2月，中國某法院處理一涉外財產權益糾紛時需要確定當事人卡西亞的國籍。經調查發現，卡西亞是無國籍人，其2011年8月前一直居住在印度，2011年8月至2012年10月因公務經常往返于印度和英國，2012年底至糾紛發生時因病就醫居住在美國。根據我國《法律適用法》及相關司法解釋，中國法院應認定卡西亞為哪國人？（ ）

A.中國 B.印度 C.英國 D.美國

7、（多選）2013年5月，甲國著名畫家凱利在乙國與中國人黃松簽訂代理協議，委托黃松代理處理其畫作在中國的拍賣事宜，雙方沒有約定委托代理適用的法律，但約定廣告業務收入歸入凱利在丙國的一信托基金，該信托有關當事人約定適用丙國法律。現凱利認為黃松在辦理代理業務時侵犯了其姓名權，雙方發生爭議訴至中國某法院。依中國《法律適用法》的相關法律，下列哪些判斷是正確的？（ ）

A.凱利姓名權的糾紛應適用其經常居所地法律

B.凱利與黃松之間的委托代理關系應適用甲國法律

C.涉及凱利信托基金的爭議應適用丙國法律

D.若信托關系的一方當事人認為丙國法律與信托關系沒有實際聯系，法院有權適用中國法律解決涉及凱利信托基金的爭議

8、（多選）日本人三浦和2002年起一直居住在中國上海，2013年1月因病在美國去世。三浦和在臨終前與其香港朋友劉德林在美國簽訂信托協議，將其在香港地區的兩套房產轉移給劉德林，由劉德林根據信托協議進行管理，從所得收益中每年提取50%作為其中國籍兒子林銘南的撫養費，待林銘南成年后再向其轉移房屋所有權及相關收益。該信托協議對其應適用的法律未作約定。現林銘南的母親林惠為其子主張其父房產的繼承權，而劉德林則主張依信托協議的責任，有關爭議訴至我國內地某法院。根據我國《法律適用法》，法院可適用下列哪些法律來認定該信托協議的效力？（ ）

A.日本法

B.美國法

C.中國香港地區的法律

D.中國內地的法律

9、（多選）2013年9月，中國甲公司與法國乙公司簽訂買賣合同（合同約定適用法國法）進口一批葡萄酒。10月10日，法國乙公司將貨物交給中國遠洋運輸公司的“天星”輪，“天星”輪收貨后簽發清潔提單（提單載明適用《漢堡規則》）。10月30日，中國甲公司取得該提單。11月6日，中國甲公司在澳門以該提單出質，以獲得澳門某銀行的短期貸款。2013年1月20日，“天星輪”到達目的地深圳港口后，中國甲公司以副本提單加保函將貨物提走。1月底，澳門某銀行憑正本提單向“天星輪”提貨時發現承運人已無單放貨。現本案各方當事人發生的爭議均由我國法院受理，根據我國《法律適用法》及相關司法解釋，下列哪些判斷是正確的？（ ）

A.本案買賣合同糾紛應適用法國法，當事人有查明提供法國法的義務

B.本案運輸合同糾紛應適用中國《海商法》，因為中國不是《漢堡規則》的締約國，提單載明適用《漢堡規則》的條款是無效的

C.中國甲公司與澳門銀行之間因提單出質產生的權利質權糾紛應適用澳門地區的法律

D.對中國遠洋運輸公司無單放貨給自己造成的損失，澳門某銀行可要求其承擔違約責任，我國法院應適用《漢堡規則》解決該違約糾紛

第5篇: 2020國際私法形考任務1

淺談外國法查明制度

姓名：肖爽 學號：144

隨著改革開放的深入發展，中國對外交往逐漸增加，涉外民商案件也隨之增多，依據沖突規范的指引而需要查明外國法的情況比比皆是。外國法查明制度，即外國法證明制度，是一國法院、仲裁機構或行政機關在審理涉外民商事案件時，如果依本國的沖突規范應適用某一外國實體法，如何證明該外國法關于這一特定問題的規定[1]。在當代國際社會，一國能否正確把握國際私法中外國法內容的查明制度，已經成為該國法院能否保障司法程序公正和促進國際民商事關系協調發展的重要基礎。

由于外國法查明制度在國際上適用廣泛，其得到了國際私法學界的極大關注。各國對于外國法查明制度的規定各有不同，究其根本在于各國對于外國法性質的主張不同。目前國際上對外國法的性質主要有“事實說”，“法律說”，“折中說”三種理論。甚至我國一些學者還認為把外國法看成是事實還是法律的爭論在我國沒有實際意義。到目前為止，我國已有多位學者論及該理論，但對于我國外國法查明制度的性質等基本問題學術界仍存有較大爭議和分歧。我國學者從不同的對于外國法性質界定的觀點出發，對外國法查明制度現狀、前景進行相應分析。如孫建認為我國法律專家中對某外國的具體法律通曉者較少, 要求專家提供亦較為困難。因此不支持采用專家意見的查明途徑。歐永福認為我國籠統地規定直接適用法院地法的做法欠妥，建議補之以適用與該外國法相類似的法律、與當事人有最密切聯系的國家的法律或者一般法律原則作為選擇，以增強法律適用的靈活性。

本文結合國際私法的基本理論，運用比較分析、演繹推理等方法，在吸收已有成果的基礎上，對我國外國法查明制度辯證地評價，肯定該制度存在一定價值的同時，對其仍存在的問題進行剖析，闡述自己的觀點，并給出適當建議，旨在進一步完善我國外國法查明制度。

一、我國外國法查明制度的立法狀況

目前，我國國內立法對外國法查明制度并沒有做出明確的規定。該制度是以最高人民法院的司法解釋和我國簽署的國際條約的形式存在，同時在學術研究方面我國學者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》、《中華人民共和國民法（草案）》也對其做出相應規定。

（一）規范性法律文件中我國外國法查明制度的相關規定

在司法解釋方面，1988年最高人民法院發布《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條指出：“對于應當適用的外國法律，可以通過以下途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；（3）由我國駐該國使領事館提供；（4）由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明時，適用中華人民共和國法律。[2]”該規定結束了我國法院處理外國法的查明無法可依的局面，在司法實踐中發揮了重要的作用。2007年最高人民法院又進一步在《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第9條、第10條對查明外國法又進一步明確如下：第一，當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。第二，人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容。同時指出外國法無法查明時人民法院可以適用中華人民共和國法律[3]。當事人對查明的外國法律內容經質證后無異議的，人民法院應予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定。

此外，在我國簽署的一些雙邊條約中，也涉及對外國法查明的規定。例如，我國與法國于1987年5月4日簽訂的《中華人民共和國與法蘭西共和國關于民事、商事司法協助的協定》第28條規定：“有關締約一方的法律、法規、習慣法和司法實踐的證明，可以由本國的外交或領事代表機關或者其他有資格的機關或個人以出具證明書的方式提交給締約另一方的法院。[4]”

（二）《中華人民共和國國際私法示范法》中的相關規定　

在最能體現我國國際私法學術研究成果的《中華人民共和國國際私法示范法》中，對外國法查明問題學者們進行了規劃。該示范法第12條規定：“中華人民共和國法院和仲裁機構，審理國際民商事案件時或中華人民共和國行政機關處理國際民商事事項時，在法律規定應適用外國法律時，可以責成當事人提供或證明，也可以依職權查明。不能查明或經查明不存在有該法律規定時，適用與該外國法律類似的法律或中華人民共和國法律。[5]”

（三）《中華人民共和國民法（草案）》中的相關規定

《中華人民共和國民法（草案）》第九編涉外民事法律關系的法律適用法第12條規定：“依照本法規定應該適用的法律為某外國法律，中華人民共和國法院、仲裁機構或者行政機關可以責成當事人提供該外國法，也可以依職權查明該外國法。當事人不能提供或者法院、仲裁機構、行政機關無法查明該外國法，可以適用中華人民共和國相應的法律。[6]”該條規定被視為我國在修改民法過程中對外國法查明制度的基本態度。

二、 我國外國法查明制度的司法實踐

在我國司法實踐中，法院的通常做法為：首先明確案件糾紛屬于什么法律范疇，即識別案件；其次根據沖突規范的連結點去選擇應適用的某國實體法；再次告知當事人主張適用外國法的舉證程序等相關事宜；最后法院對外國法的來源、內容是否與譯文相符等進行審查。若當事人不能提供外國法的內容，法官依職權查明[7]。2007 年《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》為審理涉外民商事合同糾紛案件，解決外國法查明的責任歸屬問題提供了法律依據。2002 年我國廣州海事法院審理的美國JP摩根大通銀行與利比里亞海流航運公司船舶抵押權糾紛案就是采取如上做法的典型代表。在審理該案時，該法院根據《中華人民共和國海商法》第271條規定：“船舶抵押權適用船旗國法律”的規定以及對案件的分析，決定適用巴拿馬法律，法院通過巴哈馬公證機關公證并經中華人民共和國駐巴哈馬大使館認證，最后依照《巴哈馬商船法》第35條、第37條的規定，廣州海事法院于對該案做出了判決，宣判后，雙方當事人均沒有上訴[8]。

我國法院在外國法無法查明時，按照司法解釋的相關規定應適用我國法作為補救措施，但實踐中有所突破。1999年的江蘇省輕工業品進出口股份有限公司與江蘇環球國際貨運有限公司、美國博聯國際有限公司海上貨物運輸合同糾紛案[9]。法院面對這起涉外案件，首先尊重了當事人的意思自治，適用《1936年美國海上貨物運輸法》作為本案的準據法，但該法對于案件爭議的處理并沒有相關規定。在當事人選法落空的情況下，法院及時作了法律適用調整，根據最密切聯系原則，對與法律關系有聯系的各種因素作了通盤考察，然后得出結論：美國與本案具有最密切的聯系，本案應適用美國的相關法律（《美國統一商法典》）為準據法。實際上，本案主要涉及的是外國法的查明問題，也就是要解決在外國法無法查明時如何適用法律的問題。但本案并沒有按照最高人民法院在1988年《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中規定“適用中華人民共和國法律”（第193條）中規定的做法，而是在當事人有法律選擇但事實上所選法律不存在的情況下，最終是由法院運用最密切聯系原則解決了有關爭議的法律適用問題。這種司法實踐是對上述司法解釋的突破，也是對外國法無法查明時的解決方法的發展。因此，在中國法院法律適用透明度不高的背景下，該案在法律選擇和法律適用方面的處理，應該說是一個極具意義的范例，這種外國法查明的方法也可以在今后的立法中予以明確。

然而，在司法實踐中，外國法查明制度的適用也有不盡如人意的地方，表現為法官在審理涉外案件時，避免適用外國法而直接適用法院地法的現象嚴重。如1994年南京華夏海運公司訴塞浦路斯澳非爾堤斯航運有限公司船舶碰撞賠償案中，根據《中華人民共和國海商法》第273條第1款“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權行為地法律”的規定，本案應適用泰國法。一審法院沒有依法確定本案的準據法，故二審法院依法對其進行了糾正。而二審法院最終以通過《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條規定的五種途徑仍不能查明泰國法為借口，并未適用泰國法，最終適用了中國法。這樣的做法是值得深思的。

三、 對我國外國法查明制度的評價

對于我國外國法查明制度，目前國內學者對該制度中存在的問題分析較多，對其評價也以批評之聲占多數。筆者認為，應該全面地對該制度進行評價，既肯定其價值，又要發現其不足。當前我國外國法查明制度已現雛形，該制度在我國有其一定的存在價值，不能因其初期的種種不足而否認其在司法實踐中的貢獻。因此應在肯定該制度的同時，對其中存在的問題加以分析，不斷完善。

（一）我國外國法查明制度已現雛形

雖然目前我國國內立法對外國法查明制度沒有做明確的規定，但司法實踐中，法院大多以最高院的司法解釋作為參考。最高人民法院在1988年發布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條列出了外國法的查明途徑并指出無法查明情況下的救濟方法。 2007年發布的《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》又進一步的明確了外國法查明中的責任分配。對于我國外國法查明的司法解釋，我國國際私法理論界的一些學者認為是切實可行的[10]。再結合我國簽署的國際條約中關于外國法查明制度的規定，我們不難看出，目前我國外國法查明制度已現雛形，其為我國外國法查明制度開辟了“有法可依”的良好局面，明確了不同情況下外國法查明的責任分配，通過所列舉的查明途徑對外國法內容進行查實，并給出不能查明外國法時的救濟方式。在學理方面，我國學者的研究成果《中華人民共和國國際私法示范法》和《中華人民共和國民法（草案）》也對該制度進行了相應規定，望其日趨規范。這些都一定程度上構建了我國外國法查明制度的基本體系，為我國法院查明外國法、適用外國法、公平準確地審理涉外民商事案件、保障當事人合法權益奠定了基礎。

（二）我國外國法查明制度亟需解決的問題

1、我國應取何種立法體例規定外國法查明制度

以成文法的形式規定外國法查明制度首先面臨采納何種立法體例的問題。目前，我國外國法查明制度僅以最高人民法院的司法解釋存在，其形式不妥當。在中國國際私法的實踐中，司法解釋如同一把雙刃劍：一方面，它能夠有效地彌補中國現階段成文法的嚴重不足。另一方面，過多地依賴司法解釋將導致一系列的弊端，司法解釋超常規的發展使得現行國際私法的法律體系嚴重失衡，并且在一定程度上助長了立法的惰性；過多依賴司法解釋會造成法律適用上的不穩定狀態等。盡管立法與司法在國家權力問題上具有根本的一致性，立法也不排除司法在對法律全面深入理解的基礎上對法律作必要的補充，但司法解釋應該在法律的框架內使法律進一步詳細、具體，以適用于現實的案件。而現有沖突法領域的司法解釋所涉及內容大大超出其解釋的法律本身，且自成體系，特別是司法解釋中所涉及的超出母本范圍的部分是否仍然有效是值得探討的。

2、如何界定外國法律性質

在民事訴訟中，事實問題與法律問題是一個基本劃分，不同的問題適用不同的程序規則。討論外國法的查明，首先面對的就是外國法究竟是一個事實問題還是一個法律問題。我國的立法對此并沒有明確的態度。目前我國學者對外國法性質的認識存在不同的觀點, 有的認為是法律或不同于內國法的法律，有的認為是事實[11]。一些學者認為，把外國法看成是“法律”還是“事實”，在我國沒有實際意義[12]。但從各國的實踐來看，對外國法性質認定的不同不僅導致舉證責任和查明方法的不同，而且，直接影響到外國法不能查明時的法律適用和外國法錯誤適用時的補救。更何況在我國，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，第2 條、第15 條、第16 條中“除涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項外，人民法院調查收集證據，應當依當事人的申請進行”的規定，對案件事實的舉證責任已基本上全部交由當事人承擔，也即法院不再主動依職權去調查事實，而負有舉證責任的當事人沒有證據或證據不足以證明其事實主張的，須承擔對其不利的法律后果。因此，對外國法的性質做出明確說明是極其必要的。

3、對專家意見途徑缺乏必要的規范

　　所謂專家意見是指對外國法具有專門知識的人提供的有關外國法的存在及其具體內容的見解[13]。在外國法查明的方法中，專家證據是最為常用的一種方法，無論在大陸法系國家還是英美法系國家皆是如此。目前我國法院在司法實踐中肯定專家意見作為一種查明外國法的途徑存在，但立法未就外國專家意見書的效力、提供法律意見書的機構及其資格認定做詳細規定，則可能出現當事人賄賂律師行、外國律師行權威性不被認可等問題，產生當事人規避對其不利的法律的不良后果，影響審判的公平合理。此外，法官是否應采納當事人提供的法律意見書，或僅將其當作當事人提交的普通證據之一，當事人對一審法院采信的關于外國法內容的專家意見持有異議是否可以上訴等問題立法都沒有確切的答案。

4、外國法查明的途徑問題

外國法的查明應該是外國法的“查”與外國法的“明”的完整結合。“查”是明的基礎，“明”是查的歸屬。從各國的實際情況來看，除了英國嚴格限制外國法的查明方法之外，其他國家都采取較為靈活的態度，法律授權法院可以采取各種途徑以查明外國法的內容。反映到立法中，各國通常并不具體列舉外國法查明的方法，而只是進行概括的規定[14]。我國《民通意見》第193條規定了五種外國法查明的途徑。通過這五種途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。對此，筆者認為，外國法查明的方式應該靈活多樣。如果僅規定少數幾種查明途徑，一是給當事人舉證帶來不便，限制當事人的其他可行查明方式；二是會使法官以“窮盡上述五種途徑仍不能查明”為理由怠于審理案件，不利于爭訟的解決。

四、完善我國外國法查明制度的建議

針對我國外國法查明制度中存在的問題，筆者認為應從加強立法和合理司法兩大方面給出適當建議。

（一）加強立法

完善我國外國法查明制度首先要加強在立法方面的建設，在立法方面應盡量解決我國現行立法中未明確說明的問題，為司法實踐中“有法可依”奠定基礎。

1、將外國法查明制度列入國際私法總則　

從比較法的角度來看，對外國法查明制度采用何種立法例，各國主要有三種做法：一種是在民法典中規定外國法的查明；一種是將外國法的查明規定于國際私法典中；一種是將外國法的查明規定于民事訴訟法中。筆者以為，盡管外國法的查明也有訴訟法的某些因素，但它更多的是作為國際私法總則的一部分，更多的是沖突規范牽涉的問題。就中國的實際情況來看，民事訴訟法典中并未規定外國法的查明，研究外國法的查明也主要限于國際私法學界，且外國法的查明屬于沖突法的一般問題，因此外國法的查明應與識別、反致、先決問題、法律規避、公共秩序保留等制度并列，規定于國際私法的總則部分。我國《中華人民共和國國際私法示范法》和《中華人民共和國民法（草案）》第九編涉外民事關系的法律適用法中已經采取該種做法。

2、 將外國法視作事實與法律的混合物

對于外國法的定性常常被作為研究外國法查明制度的起點和基礎。對于外國法的性質越來越多的國家、學者都趨將外國法視作一種“事實與法律的混合物” 。如美國《聯邦民事訴訟法》就改變了傳統的將外國法視作單純事實的做法，外國法不當然為內國所適用，應由哪方查明是對外國法查明程序其中一個環節的具體規范[17]。筆者也認為應將外國法視作事實與法律的混合物，由當事人和法官共同承擔查明外國法的責任，理由如下：對外國法性質界定則涉及到我國沖突法規范、法律適用及法律體系等根本理念， 不是為定性而定性， 而是為實現更高層次的正義與效率。要作一個非此即彼的選擇既不科學也不現實，不能僅為法院審判工作的便利，就草率地將外國法歸為事實，極端的分割必然導致立法與實踐脫離。判斷外國法性質時須正視其兼具法律的本質屬性及涉及它國主權、司法體系這一客觀情況所造成的特殊性，將之界定為一類不能完全等同于內國法， 有特殊性質的行為規范。

3、完善專家意見途徑

鑒于當事人存在著只提供對自己有利的法律的傾向，要確定外國法的真實性和相關法律制度的確切含義，可引入專家證人制度以便于法官最終做出合理判斷。在完善專家意見途徑方面，首先針對當事人提供意見書及針對專家意見進行庭審中的不確定因素決定了這一方式的主觀性過大的問題，我們可參考德國民事訴訟法典的規定，將之作為其它查明途徑無效的情況下的最后選擇[18]。其次，通過立法確認專家證人資格，應就專家標準做出明確規范，可規定有資格擔當查明外國法任務的專家必須是熟練掌握該法域法律或比較法的人，且能提供具有公信力的書面證明，并對此承擔一定的法律后果。再次，專家的意見應僅作為獨立第三人提供的證據供法官進行咨詢、判斷，而不應作為當事人舉證或法官依職查明的范圍，通過這些措施規范專家意見途徑以保護實質正義的實現。

4、拓寬外國法查明的途徑

我國司法解釋只規定了五種查明途徑，筆者認為查明外國法與適用外國法是兩個層面的問題，應全方位展開。網絡技術將司法帶入信息時代。因特網快捷、信息大、無地域限制的優勢, 使外國法律信息的獲取不再困難, 司法判例、法律條文可以通過LEXIS等權威法律數據庫進行查詢法官、當事人從網上獲取的外國法律信息經嚴格的認證程序后可予以采用。目前電子郵件被認定為有法律效力的證據，法官可通過發布雙方當事人有爭議的法律查明難點向國內外法律專家咨詢甚至舉行網上質證、視頻審判、專家證人網上提供意見等多種形式，縮短外國法查明的周期并杜絕由此帶來的規避法律、暗箱操作等弊端。日前，上海市中級人民法院在審理一起涉外股權糾紛時己首次采用了當庭網上查明、專家證人的方式[19]。盡管對是否有必要當庭進行查明，是否應于庭審前完成查明程序等細節存在爭議，但此舉為拓寬我國外國法查明的司法實踐上做了有益的嘗試。

5、采取適宜的補救性措施

在經多方努力仍無法查明外國法時應如何處理，各國立法和司法實踐主要有五中方法進行補救：（1）直接適用內國法；（2）類推適用內國法；（3）駁回當事人的訴訟請求或者抗辯；（4）適用同本應適用的外國法相近似或類似的法律；（5）適用一般法理[20]。我國實踐中的一般做法是直接適用中國法代替外國法。應該說在這種情況下直接適用本國法的方法簡便易行，有利于及時適用法律，解決法律糾紛。然而，這種做法有可能會使人們認為我國審判部門存在屬地主義傾向，存在法官為了追求適用本國法而不積極查明外國法之嫌，并且不符合國際私法上平等互利原則。平等互利反映到法律適用上，就是一個國家在一定條件下，一定的限度之內平等地適用外國法。外國法的適用實際上是各國主權和法律協調的結果，它受到國際法上平等互利等共同準則的支配，一國適用外國法與該外國適用其本國法有著內在的聯系。為了做到平等地適用內外國法律，我國的有關法規應根據不同情況分別規定外國法無法查明時的救濟方法。第一，當事人協議選擇適用外國法，在其所選擇的外國法確實無法查明時，法院應當適用與其最相類似的法律，而不是簡單地代之以法院地法。第二，當不存在與其最相類似的法律時，法院可依最密切聯系原則選擇適用法律或選擇適用我國法律。第三，如果法院地法也沒有相關規定，或者規定因不符合實際情況而無法適用，應依一般法理進行裁決。至于上文提到駁回當事人請求筆者認為不適當。因為駁回起訴，相當于拒絕給予當事人司法救濟，駁回的方法不具有合理性。

（二）合理司法

完善外國法查明制度除了要在立法方面改進其相關規定，還應在司法實踐中予以重視。

首先，應增強法官的國際法意識。這要求法官在涉外民商事案件審理過程中，必須正視案件的法律適用問題，根據沖突規范的指引應適用外國法，則應引導當事人采取必要的方法查明，或依職權進行查明。不能因對外國法律不熟悉而將之視為一個可有可無的過程，草率做出判決甚至濫用“ 最密切聯系原則”徑直適用中國法律。法官應避免案件“歸鄉趨勢”的發生。外國法在內國的適用是內國沖突法規范指引的結果，如果在審理涉外民商事案件時，不經對外國法的審慎查明而直接適用我國法律，不僅會極大打擊當事人對我國司法體系、經濟制度的信心，還將沖突法規范的效力架空，使之失去意義。所以，重視外國法律的查明、適用問題，既是體現程序正義、確保國際交往正常秩序的關鍵所在，也是營造良好的法治氛圍，提升我國國際形象的重要環節。

其次，法院依職權查明外國法時應采取更為務實的做法。當事人對所查明的外國法沒有異議時，只要該外國法未違背本國的公共秩序，就應當成為受理法院所適用的準據法。當雙方出現異議時，法院應依職權通過必要的途徑進行查明法院可以選擇多種形式，包括該外國大使館提供、網上查明、法院判例等等。不應局限于某一法系的查明方法，盡吸取兩大法系在外國法律查明方式上的可取之處，彌補我國目前外國法律查明方式缺乏實踐性的不足。此外，法官應經常對適用較多的外國法進行研究學習，提高司法能力和外語水平，為準確查明外國法打好基礎，根本上減少因法官無法查明外國法、不理解當事人舉證內容所導致的外國法律適用難問題。

5 結論

　　 審理涉外民商事案件時，準確地選擇適用外國法成為保護當事人合法利益的首要前提，而外國法查明制度又在此過程中扮演極其重要的角色。我國現在主要以司法解釋的形式規定外國法查明制度的做法已不適應涉外民事審判的要求，建議以權力機關立法的形式規定這一制度。在該制度具體內容方面，應以將外國法視為法律與事實的混合體為指導思想；規定由法官和當事人共同承擔外國法查明的責任；在完善已有的查明途徑基礎上，拓寬查明途徑，使其靈活多樣；當外國法無法查明時，應避免“歸鄉趨勢”現象的出現而采取適宜的補救性措施。需要指出的是，外國法查明問題它既是國際私法制度，也涉及到一國的民事訴訟制度。隨著我國法制建設進程不斷發展、外國法查明手段日益更新，我國外國法查明制度也將日趨完善。

參考文獻

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