教案是教師為順利而有效地開展教學活動，根據課程標準，教學大綱和教科書要求及學生的實際情況，以課時或課題為單位，對教學內容、教學步驟、教學方法等進行的具體設計和安排的一種實用性教學文書。教案包括教材簡析和學生分析、教學目的、重難點、教學準備、教， 以下是為大家整理的關于小學民法典主題班會教案2篇 , 供大家參考選擇。

小學民法典主題班會教案2篇

小學民法典主題班會教案篇1

[法國民法典全文]《法國民法典》

羅芹法國民法典擁有許多值得驕傲的“第一”和“之最”：它是資產階級國家的第一部民法典,是最典型的資本主義民法典,是近代歐洲法典編纂運動的集大成者,是迄今為止施行時間最長的民法典。［]《法國民法典》至今已經實施200 多個年頭了。在這200 多年中間,許多國家主動或者被動地接受了這部法典,加入了大陸法系法國家族《, 法國民法典》因此而成為大陸法系的一面旗幟。在過去的歲月里,它受到無數贊譽和無上景仰,被普遍譽為“摧毀了舊社會,開創了一個新社會”的自由資本主義民法的典范。

一、《法國民法典》制定的背景

法國大革命摧毀了舊的封建經濟體制,造就了新的市民社會。每一個人都是獨立享有民事權利的主體,其身份約束一旦取消,自我發展的愿望促使其經濟活動的展開,在機會均等、一切以金錢為標準的前提下,廣泛展開的信用,不受人身關系束縛的雇傭經理和勞工,以及通盤活用的服務,創造了一個低層機構里各種經濟因素都能公平而自由交換的環境。其市場經濟以交換為中心展開,既要保障個人財產安全,又要促進交易的安全與效率,更要保障每一個市民的人身安全和自由。這就要求改掉舊制度、舊法律與之不統一的地方。

二、《法國民法典》的立法體例

《法國民法典》的編制體例以查士丁尼編纂的《法學階梯》為藍本,它“由總則和三編組成,共2 281條。總則規定法律的公布、效力及適用范圍(1～6 條) 。第一編是人法,有十一章,包括民事權利的享有及喪失、身份證書、住所、結婚、離婚、父母子女、親權、收養、監護、禁治產等方面的規定(7～515 條) ,實際是關于民事權利主體的規定。第二編是財產及對于所有權的限制,有四章,包括財產分類、所有權、用益權、使用權、地役權等內容(516～710 條) ,實際是物權法。第三編是取得財產的各種方法,有二十章,主要是關于通過繼承、贈與、契約、婚姻關系等方式取得財產權益的規定(711～2281 條) 。”

小學民法典主題班會教案篇2

民法典的時代意義（上）

　　臺灣的“民法”經驗﹐對于同文同種的大陸﹐參考價值是毋庸置疑的。但談起要不要制定民法典﹐制定什么樣的民法典﹐小鍋小灶用了半個多世紀的經驗﹐對于食指浩繁﹐決心重起爐灶﹐開放自由市場﹐既承受更多包袱﹐又面對更多選擇的大陸﹐恐怕能借鑒的就有限了。歐洲方興未艾的民法典運動﹐最大的一塊以統合為目標（未來歐洲聯邦的民法典）﹐個別的國家有的徹底翻新（荷蘭）﹐有的追求轉型（前社會主義國家）﹐共同面對的則是全球化下英美法家族的招手。中國大陸的民法典運動很難擺脫這樣的公轉﹐雖然它也不可能放棄在亞洲的自轉。從此一位角提出和討論民法典問題﹐即不能不重新尋找并確認它的時代意義﹐民法畢竟不等同于民法典﹐如果說人類的經驗肯定了民法的不可替代性﹐民法典始終還只是一種可能的選擇﹐它的內容和形式﹐當然也有回應時代新變化﹐因地制宜的必要。

　　一、民法典的歷史功能

　　歷史上的法典﹐從最早巴比倫的漢默拉比法典﹐印度的摩奴法典﹐羅馬的十二銅表法﹐到中國的唐律﹐都反映了那個時代、國度的精神狀態和物質條件。我們這里只談以民事規范為內容的民法典﹐最早的當然要追到公元三到六世紀羅馬帝國的歷次民法典﹐而以六世紀中葉整編完竣的國法大全﹐影響后世最為深遠。但在內容和形式上直接對現代民法典有引路之功的﹐還是源于十七世紀中葉、逐漸籠罩全歐的啟蒙精神與政治上的絕對主義﹐而從十八世紀中期就陸續在許多歐洲國家開始摸索、嘗試的民法典﹐其中無疑要以一八○四年的拿破侖法典﹐無論在理性主義價值的展現上或立法技術的成熟上﹐堪稱巔峰之作﹐一百年后問世的德國民法典（一九○○）和瑞士民法典（一九一二）則踵事增華﹐更進一步反映了歐洲工業化后的新面貌.一九二二年蘇聯制定、一九六四年重新制定的民法典﹐雖然不夠耀眼，但也標示了社會主義國家民法可以擺放的最佳位置.總的來講﹐二十世紀在世界各角落產出應該不下一百部的民法典﹐直接間接幾乎沒有不受法國或德國民法典影響者﹐而此二法典在概念體系上則又處處可見羅馬法的影子。整理各方的評價，歐陸民法典有以下幾個功能是普遍受到肯定的：

　　1、統一國法

　　歐洲大陸的民法典運動開始于十八世紀﹐絕對不是偶然。民法典取代了原來

　　散見各地的習慣法、領地法、宗教法等等﹐其意義與其說是滿足民事交易的規范需要﹐更重要的毋寧在藉此宣示和穩定其統一的、無上的主權﹐對于民族國家的建立﹐法典以民族語言象征統一而喚起認同﹐加上其內容散發的共同價值﹐可以不帶強制的輕易深入民間角落﹐實為極佳的統合工具。相對的﹐同一時期的英國﹐其王室法院判決形成的普通法早已成為主要法源﹐而海島天險、單一語言也使民族國家自然形成﹐民法典的制定就顯得沒有那么迫切.

　　2、揭橥價值

　　近代民法典也代表一種樂觀的理性主義﹐相信個人自由和自利動機會給社會帶來最大的福祉。拿破侖法典成功的主要原因﹐就在它從所有權絕對、契約自由到男女婚姻自由、平等繼承﹐非常一致的、全面的建立了個人主義的價值秩序.這種「一次說清楚」的民法典﹐可為初期資本主義社會奠定穩固的基礎結構﹐是修東墻補西墻式的零星立法難以望其項背的。同一時間北美洲以憲法形式做到的﹐歐洲大陸也用民法典來實現﹐可謂異曲同工.

　　3、建立體系

　　Max Weber在他的巨著「經濟與社會」中曾把法典分為兩種類型﹐第一種是由某位啟蒙的領導者銳意革新﹐藉法典的公布和實施來開創新紀元﹐上述兩種功能在此類民法典即十分顯著。但第二種類型﹐則不強調原則的創新﹐其主要功能反而在于提高法律的理性程度﹐把多年累積的實務和學說加以體系化﹐使法律的適用和法律的專業教育都容易得多﹐這類法典的學院味道比較濃厚﹐羅馬帝國的國法大全實際上就是法律和法學見解的整理匯編，到了自然科學興起的十八世紀，體系化的追求更被視為當然，被冠上「法學實定主義」之名的德國民法典，其主要貢獻即在于把潘德克吞學說（Pandektenwissenschaft）的純凈體系轉變為法律體例，去蕪存菁而繼往開來。

　　4、集中資訊

　　第二種類型的法典除了強調體系化以外﹐也有藉法典本身的規范整全性格﹐降低法律適用者搜尋成本﹐同時減少裁判恣意的功能。特別是早期的民法典﹐還沈浸于自然法的信仰而賦予法典「集大成」的任務﹐一七九四年的普魯士邦法典可說是此一想法的極致[11]﹐在民法以外﹐它還涵蓋了憲法、行政法、刑法、訴訟法﹐條文多達一萬九千條[12]﹐主要的起草人Carl Gottlieb Svarez對于法律又要讓人民容易懂﹐又要求其完整而免于法官的擅斷這一兩難﹐曾經在一七八八年一場題為「法律能簡短嗎」（K？nnen Gesetze kurz sein？）的演講中說﹐最好的狀況是同時制定兩部法律﹐一部簡短的﹐告訴人民如何行為﹐另一部則巨細靡遺﹐讓法官受到完全的節制[13].

　　5、整套繼受

　　最后﹐對于法治的后發國家而言﹐歷史也顯示﹐法典繼受實為最便捷的追趕工具。真正具有原創性的民法典并不多﹐強制或自主繼受﹐全部或部分繼受﹐實際上是十九、二十世紀絕大多數民法典的寫照。一九二六年土耳其制定的民法和債法，實際上就是瑞士民法和債法前 551條的全套翻譯[14].Rodolfo Sacco指出法國民法典在全世界曾先后引起三波的移植潮[15]﹐德國民法典在慶祝百年的時候﹐也能細數其北到北歐、蘇聯﹐東到東歐、希臘、土耳其﹐乃至東亞各國的廣泛影響力[16].沒有法典的工具﹐整套的學習幾乎只有經由殖民的方式﹐才能有一定的效果[17].

　　二、民法典理念面臨重估

　　法典作為一種立法形式﹐代表某一法律領域的完整規范﹐究竟是不是最好的選擇﹐而以其技術上的困難﹐值不值得當成一個目標去追求﹐到了二十世紀的中期以后﹐已經在盛產法典的歐洲大陸引起越來越多的懷疑。德國研究近代私法史的大師Franz Wieacker﹐很早就看出法典到了資本主義后期將由盛而衰的「危機」[18]﹐義大利學者Irti在一九七九年發表的書則提出「去法典化」的主張﹐受到各方矚目[19].事實確實顯示﹐繼法國、奧地利、德國、瑞士等較有特色的民法典之后﹐已未見新的高峰。而行政法和新興領域﹐如經濟法、勞工法、社會法等﹐則盡管法律常常多如牛毛﹐法院案例更是汗牛充棟、無法卒讀﹐但始終還無法產生一部可以和拿破侖民法典并駕齊驅的法典﹐大大小小的單行法漸漸變成唯一的選擇﹐何以如此﹐值得在研訂民法典時深思。

　　1、多元民主

　　比Irti更早十年﹐德國的Friedrich Kübler教授就已經指出威權時代孕育的法典必然不適合民主開放、不斷進行利益調和的現代多元社會[20].二十世紀初期還有學者從國家與社會分離的想象﹐乃至自然法的信仰，以一般性的法律為正常，而對乖常的緊急法、個案法、限時法、措施法等新興事物提出種種批評﹐殊不知西方社會在價值和利益都呈現多元以后，不同團體割據法案﹐法律像打擺子一樣，時左時右，這些新興事物用得反而更順手﹐法律的整體圖像如鶉衣百結，久了就習以為常，見怪不怪[21].相對的，法典意味的「和諧」價值秩序，不僅和多元社會的調性不合，其環環相扣的「整套」規范體系，也妨礙了規范的與時俱進，而和多變的現代社會格格不入[22].

　　2、短期國會

　　事實上僅僅從立法產能的角度來看，孕育于威權社會的法典理念，對于民主化以后的短期國會，受到審議法案「屆期不連續」原則的限制，也往往變成了難以實踐的奢侈品。現代的國會傾向于把過大的法案鎖在抽屜里，以免會期結束一事無成。這使得法典式的立法如果不能在政治上先達成共識，而一股作氣強渡關山，幾乎難逃一提再提、再衰三竭的命運，臺灣近年物權法的修正就是最好的例證，提案機關現在才學乖，準備把整包法案拆成幾個小包[23]，從化零為整的法典思考，轉為化整為零的游擊戰。但這還只是對既有法典的修正而已，誰還作興去提什么新的法典？制定法典本來就需要堅強的政治意志為后盾[24]，威權時代還可求之于天縱英明的君王，一旦立法權落入像菜市場一樣論斤秤兩的國會，而且三四年新陳代謝一次，幾乎就成了不可能的任務。

　　3、 案例思考

　　法典面對的另外一個挑戰，則直指其背后的體系思考。人類的法律思考其實

　　從來就不脫體系（System）和議題（Topik），只是大陸法系發展出來的體系取向的法律方法，往往以形式的三段論隱晦了實質的議題思考，而英美法系發展出來的案例取向的法律方法，則以形式的案例歸納隱諱了實質的體系思考[25]，如此而已。形成兩種思考的成因之一，是對法官的信任程度，但不論貫穿法國民法典的抑制「法官統治」（gouvernement des juges）想法，還是使英國始終對制定法典提不起熱情的法官寡頭階層[26]，在這些國家先后形成某種穩定的民主分權體制以后，也都逐漸失去了意義，法官既不是法條的奴隸，在補充法律不足的時候也有其正當性的界限。更重要的是，全球化加速了不同法律理念的匯流，和法律方法的互補，在此一過程中，過去法典所引以為傲的體系理性，自不再是理所當然。

　　4、 資訊革命

　　新世紀的資訊革命也讓法典的光環褪色不少，當法律內容必須經常大幅更新，而各種法源－法條、解釋、判例、決議、學說等－收入電子資料庫后，可以輕易搜尋乃至依需要而作不同組合時，至少對法律適用者而言，法典已經像古董一樣中看而不中用了。法律資訊系統也已走向全球化發展，一九九三年起美國國會法律圖書館即已完成建立全球法律資訊（Global Legal Information Network， GLIN），成為第一個多國參與的非營利法律資料庫[27].大陸法系的法典雖不同于英美法系單純基于資訊目的而做的法律匯編，但當法典外滋生太多的特別法時，法典的權威還是難免動搖，德國在二十年前所以啟動債編的修正，就是因為聯邦法務部調查發現大約有2700個民法條文散見于250部單行法中﹐怎樣把特別法整編進去﹐即成為修正的一項重點[28]﹐但20XX年完成修正的債法仍只納入一般契約條款法及若干保護消費者的單行法，整編的效果十分有限[29]，事實上只暴露了法典的資訊功能「有時而窮」的窘境。

　　5、 漸進調適

　　對于從計劃經濟轉向市場經濟的國家，是否可以套用過去發展中國家的模

　　式，以民法典作為基礎結構，一次完備市場游戲規則，也有相當不同的看法。有人就認為，轉型國家需要經歷更復雜的調適，柔軟而富彈性的英美法制可以降低試誤成本，使轉型更容易成功[30].這類國家中﹐在計劃經濟時代即完成制定民法典者，如蘇俄、波蘭、匈牙利等，或像東德那樣立即并入西德的市場經濟體制，調適的問題或許會比較小一些[31]，少了這樣有利的條件﹐最好就要慎重考慮。

　　三、 民法典保有的優勢

　　盡管在整體形勢上起了如上的變化﹐要斷言民法典已經走入歷史﹐當然還是為時太早。法典是時代之子，其功能因為各種社會條件的變遷而有興衰﹐可說是十分自然的事，比如上述統一國法、匯集資訊的功能，對大陸法系國家的民法典而言確實已經沒落，但有些功能在走過政經體制的嬗變、不同意識形態的洗禮后，越見柳暗花明、水落石出的風韻﹐也是事實。根據義大利學者Sacco在一九八三年作的統計，僅僅二戰之后就出現至少四十七部民法典[32]﹐這還沒把一九九二年公布而受各方推崇的荷蘭民法典（仍未竣工）﹐及如魁北克的民法典﹐還有后社會主義國家如俄國、蒙古、愛沙尼亞、哈薩克斯坦、阿爾巴尼亞等制定的新民法典算進去。顯然民法典有些特質﹐使其歷久而彌新﹐正在進行中的立法﹐在取舍間如果能掌握這些特質﹐應該更容易成功。

　　1、容讓公法

　　調整私人關系的民法和調整國家與人民關系的公法﹐本來各有領域﹐規范原則與技術也大異其趣﹐當國家擴大對私領域的干預后﹐公私法之間的齟齬才日漸增加﹐此時公法的公共利益考量應該有原則上優先的地位﹐這一點﹐各國民法縱未如荷蘭新民法那樣明文規定[33]﹐實際運作起來也莫不如此。此一容讓﹐反而使得民法典不必隨公法的左右擺蕩而起舞﹐民法典越能維持私法的純凈性﹐越有其持久性[34].其自治規則的個性越明顯﹐分配資源的功能越淡薄﹐也越可遠離多元多變的利益團體[35]﹐民主政治本身帶來的干擾因此就可以減少﹐只有短期國會的問題需要耐心克服。此一特性是民法優于政策性格濃厚的經濟法、勞工法、社會法之處﹐后者在法典化上遭遇困難﹐民法典卻能維持盛況不墜﹐應非無故[36].

　　2、經濟理性

　　十九世紀第一代的民法典﹐到了二十世紀﹐有從形式而實質的趨勢﹐德國債編修正的總工程師Claus-Wilhelm Canaris曾做了十分詳盡的描述[37].另一位荷蘭學者Martijn W. Hesselink提出歐洲「新法律文化」的觀察[38]﹐強調一方面受到美國唯實主義的影響﹐另一方面則因歐洲已從經社統合走向政治統合﹐法律人在這個過程中自然孕育出一種穿透「形式」的覺醒﹐特別在民法領域﹐學者開始從功能的角度思考共同的問題﹐引進社會科學的研究方法和成果（比如經濟分析）﹐巧妙的運用不這么硬邦邦的各種「軟法」[]﹐在在都使得某種歐洲式的唯實主義成為取代十九世紀形式主義的主流[40].然而這樣的變化并沒有動搖民法典最原初的理性經濟人假設﹐以及對等正義的追求﹐民法典或許加入較多實質契約正義的考量－相對于過去單純誠信原則的宣示﹐在方法上也能接納某些社會科學的研究路徑[41]﹐但基本上并沒有改變其市場游戲規則的本質﹐而未涉入資源分配問題[42]﹐這些依時而轉的技術調整已經足夠回應一世紀的變化﹐證明十九世紀的民法典還是牢牢的掌握了某些屬于市場經濟本質的東西﹐使它仍然保有強韌的生命力。

　　3、裁判規范

　　民法和公法的另外一個不同﹐從而也形成了民法典的優勢﹐在于它其實是以裁判者﹐而非交易大眾為真正的規范對象（Normadressat）。公法中除了組織法和訴訟法﹐基本上都是行為規范﹐以引導人們的行為為其目的﹐從而規范內容必須充分考量人民的理解程度﹐高度邏輯、體系化的法典反而制造認知的障礙﹐妨害規范目的的達成[43].規范私領域的民法﹐其財產法主要的內容只是從理性經濟人的假設出發﹐模擬正常交易活動而作的規定[44]﹐身分法基本上也是建立于普遍的人倫和習慣上﹐不必「使知之」﹐即可「使由之」﹐因此概念的精純﹐體系的嚴謹﹐對民法而言反而形成其優勢﹐民法典可以隨著社會的變化而在既有的規范技術上﹐像電腦一樣不斷「升級」﹐需要教育的只是少數的法律專業[45].

　　4、體系效率

　　對于適用民事規范的法律專業而言﹐法典的體系性和資訊的方便、透明﹐使思考脈絡清晰﹐搜尋成本降低﹐而把裁判歧異度控制在一定范圍[46]﹐這樣的功能即使在案例思考也已經可以在大陸法系國家登堂入室的今天﹐始終還是無可替代的。案例法盡管有其務實、彈性的優點﹐但使用費時、教育不易、和制定法容易沖突等等缺點﹐即連有悠久傳統的英美也深知其弊[47]﹐從最近兩個世紀英美法系國家所作的法典化努力﹐正說明了這一點[48].正因為不是從零開始﹐放棄法典而朝案例法發展﹐或者反過來﹐都還要支付極高的換軌成本﹐因此對于早已習慣大陸法系法律思考的國家而言﹐雖不必排斥案例方法的引進﹐但若因此而放棄法典的體系效率﹐仍是極其不智的決定[49].

　　5、 轉型工具

　　對于轉型國家而言﹐從計劃體系過渡到市場經濟毫無疑問是一極大的工程﹐所謂的大爆炸（big bang）或休克療法（shock therapy）﹐已證明可行性甚低。反之﹐「摸著石頭過河」﹐「成熟一個﹐制定一個」、「宜粗不宜細」的轉型立法策略﹐大體來說在成本效益上還比較值得肯定。因為社會基礎完全不同﹐民法典的確不能像過去東亞或拉美國家那樣﹐立即全套繼受于其農業為主的社會﹐作為發展市場經濟的基礎建設﹐慢慢等它開花結果[50].但漸進立法到了一個階段﹐邊際效用已經不大﹐而因為法令之間的漏洞、矛盾﹐社會付出的成本反而快速增高﹐這時就到了法典出臺的時候[51].所以民法典不會阻礙轉型﹐相反的﹐如果時間拿捏得宜﹐它反而可以同時起多種作用﹐包括統合蕪亂的中央地方法令﹐揭橥重要的價值﹐建立便于適用與教育的體系﹐集中資訊而提高法律的透明度等﹐而更加速體制的轉型。

　　[注釋]

　　可參看Wieacker， Privatrechtsgeschichte der Neuzeit， 2A.， 1967， 3ff.

　　德國在十九世紀初還是百分之百的農業國﹐到了一八七○年農業人口還有百分之五十﹐再過四十三年﹐已經只剩百分之三十三﹐當時的民商法完全反映了新社會的需要﹐參閱Coing， Helmut， Epochen der Rechtsgechichte in Deutschland， 2A.， 1971， 102ff. ； 以經常引起爭議的「物權行為」來說﹐薩維尼的獨立而無因理論會被學說及立法者接受﹐絕對不只是較能滿足了邏輯性的要求﹐至少在兩方面﹐此說回應了工業化后德國在交易上的需求，其一是使銀行取得所有權而由融資繼續占有機器的讓與擔保成為可能，其二是在善意取得制度還未建立前，使交易者不必擔心他方和前手的買賣會不會出問題。可參Prange， Ulrike， Friedrich Carl von Savigny und das Abstraktionsprinzip， in： Hoeren， Thomas （hrsg.）， Zivilrechtliche Entdecker， 20XX， 73-104

　　參閱Varga， Csaba， Codification as a socio-historical phenomenon， 1991， 205-243； 大陸一九八二年的民法草案即曾借鑒蘇聯民法，參閱梁慧星，中國對外國民法的繼受，月旦民商法雜志，特刊號，20XX， 頁8

　　或直接移植法律，或受到學說的熏陶，其過程往往長達百年，故即使建立于全然不同法律哲學上的社會主義國家民法，如蘇聯一九二二年的民法典，因學說向來承襲潘德克吞學派而采用幾乎相同的結構，有關民法間借鑒的交錯關系可參Sacco， Rodolfo， Einführung in die Rechtsvergleichung， 20XX， 133-136

　　參閱Merryman， ， The Civil Law tradition， 2 ed.， 1985， 28； Coing， Helmut， Europ？isches Privatrecht， ， 1985，

　　參閱Lawson， ， A Common lawyer lok at codification， in： selected esseys I， Many laws， 1977， 43-44

　　并不是所有民法典都能這樣理念一致、技術成熟﹐較早問世的巴伐利亞民法典（Codex M

aximilianeus Bavaricus Civilis）就因為還纏繞在羅馬法教條及中世紀的地方法細節而備受批評﹐參閱Schlosser， Hans， Kodifikationen im Umfeld des Preu？ischen Allgemeinen Landrechts， der franz？sischen Code civil （1804） und des ？sterreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch （1811）， in： Merten， Detlef （hrsg.）， Kodifikation gestern und heute， 1995， 65f.

　　Basedow， Jürgen， Das BGB im künftigen europ？ischn Privatrecht： Der hybride Kodex， AcP200 （20XX）， 469

　　Weber， Max， Wirtschaft und Gesellschaft， 5A.， 1972， 488-495

　　Wieacker， 前注1， 430ff.

　　[11]Schreckenberger， von Waldemar， Die Gesetzgebung der Aufkl？rung und die europ？ische Kodifikationsidee， in： Merten， 前注7， 107

　　[12]普魯士邦法典共有一萬九千條，二千五百頁，訂成四大冊，規定極盡瑣細能事，比如有關殺嬰條文即多達115條，參Varga，前注3， 87，

　　[13]參閱Coing， 前注2， 81

　　[14]參閱Hirsch， Ernst E.， Rezeption als sozialer Prozess， Erl？utert am Beispiel der Türkei， 1981

　　[15]Sacco， 前注4， 150

　　[16]參閱AcP200 （20XX）德國民法一百年專號多篇論文。

　　[17]英美法的繼受只有先占（settled）和迫讓（ceded）殖民兩種方式﹐沒有自主繼受之例﹐參閱Cruz， Peter De， Comparative law in a changing world， 1995， 123

　　[18]Wieacker， Aufstieg， Blüte und Krisis der Kodifikationsidee， FS Boehmer， 1954， 35ff.

　　[19]Irti， L‘età della decodificazione， 1979， 轉引自Basedow， Jürgen， Das BGB im künftigen europ？ischn Privatrecht： Der hybride Kodex， AcP200（20XX）， 466，

　　[20]Kübler， Kodifilkation und Demokratie， JZ1969， 651

　　[21]Schneider， Hans， über Einzellfallgesetze， FS Carl Schmitt， 1959， 159-178﹐用Irti的說法﹐就是社會已從法典預設的中央調控系統轉變成一個個自主的「微系統」﹐唯賴憲法居高整合而已。

　　[22]其實十九世紀的Savigny就已經把價值易于僵化作為反對法典化的主要理由，轉引自Pound， Roscoe， Codification in Anglo-American world， in： Schwartz， Bernard （ed.）， The Code Napoleon and the Common Law world， 1956， 285

　　[23]現在仍躺在立法院抽屜里，明年立法院屆滿就將視同撤回的物權法修正案，總計增、刪、改的條文數多達217條，現行條文也才210條，對立法院來講無疑是一項大工程。眼看通過無望﹐而拖延期間又有不少新的修法意見﹐主管本案的法務部已經另成立委員會重新研擬﹐并改采逐堡推進的策略。

　　[24]Harmathy， Attila， Codification in a period of transition， 31 Davis L. Rev. 793 （1998）

　　[25]就此說得最透徹的就屬Zweigert/K？tz的比較法教科書了，可參An introduction to parative law， 3ed.， 1998，

　　[26]Merryman， 前注5， 28f； Van Caenegem， ， Judges， legislators? professors， Chapters in European legal history， 1987， 152-155

　　[27]參閱陳起行，法典化研究，收于「法形成與法典化－法與資訊研究，1999，頁114

　　[28]依修法理由說明﹐主要目的即在「找出法典外滋生的特別法﹐并整合成為法典恒常的部分」﹐參見， 并參Ebel， Friedrich， Kodifikationsidee und zivilrechtliche Nebengesetze， ZRP1999， 46ff……

　　[29]總計大約五個單行法，一百余條文，可參 Huber/Faust， Schuldrechtsmodernisierung， Einführung in das neue Recht， 20XX， 496-501； Duve， Thomas， Verbraucherschutzrecht und Kodifikationsgedanke， 20XX， 793ff.

　　[30]Rubin， Paul H.， Growing a legal system in the post-Communist Economies， 27 Cornell Int‘l L. J. 9-11 （1994）

　　[31]Harmathy， 前注24， 791

　　[32]轉引自Basedow， 前注8， 466，

　　[33]荷蘭民法第三編第十四條規定了「公法優先于私法」的原則，即任何人其依民法所得主張權利的行使，不得違背公法上成文及不成文的規范。此外由于荷蘭公法學說向來承認公營事業得以私法或公法手段來達成目的﹐故本規定的目的也在限制此一「手段自由」的學說﹐避免國家「遁入」私法，規避行政法上本應遵循的原理原則﹐參閱Mincke， Wolfgang， Einführung in das niederl？ndische Recht， 20XX， 45；更早則如瑞士民法第六條的規定﹐同其意旨。

　　[34]硬把不同本質的公私法夾雜規定﹐如蘇聯民法典﹐結果反而不能適應社會較大的變化﹐同此可參孫憲忠﹐制定民法典的主要難題﹐法學﹐20XX， 第5期﹐頁44

　　[35]拙文﹐私法自治中的國家強制﹐中外法學﹐20XX. 第13卷第1期﹐并收于走入新世紀的私法自治﹐中國政法大學出版社﹐20XX， 稱此為民法「維持體制中立的奧秘」（頁4-9）。

　　[36]有關臺灣公私法在技術和理念上的調和﹐可另參拙文﹐從動態法規范體系的角度看公私法的調和﹐以民法的轉介條款和憲法的整合機制為中心﹐月旦民商法雜志﹐特刊號﹐20XX， 頁74-106

　　[37]Canaris， Wandlungen des Schuldvertragsrechts –Tendenzen zu seiner “Materialisierung”， AcP200 （20XX）， 275-364，中譯參看中外法學﹐20XX， 13卷第1期﹐頁36-80

　　[38]Hesselink， Martijn W.， The new European legal culture， 20XX.

　　[]soft law， 指的是形式上沒有拘束力、由不同民間商會﹐或學術團體研訂的法律原則或草案﹐實際上卻對歐洲民商法的調和發揮了可觀的效果﹐Hesselink， 前注﹐58-59

　　[40]有關形式主義的歷史背景﹐可參關濤﹐民法典的形式理性﹐出處待補。

　　[41]比如在德國有一定影響力的民法經濟分析﹐可參Sch？fer /Ott， Lehrbuch der ？konomischen Analyse des Zivilrechts， 3A.， 20XX

　　[42]此所以德國在重編債法時﹐并沒有為了資訊完整而把所有形式上的民事規范都納入，而采納了多數學者看法只把具有「一般性」的民事規范納入法典﹐如Westermann， Sonderprivatrechtliche Sozialmodelle und das allgemeine Privatrecht， AcP 1978， 158ff.； Liebs， Sonderprivatrecht für Ungleichgewichtslagen？ AcP 1978， 196ff.，Canaris則很清楚的詮釋了契約自由實質化的內涵﹐完全與基于社會政策或經濟政策所作的實質調整無關﹐這些都仍然留在特別法﹐前注37文。

　　[43]唯一的例外就是刑法﹐主要內容針對的是自然犯罪（mala in se）﹐只是一般倫理的轉化（所謂最低的道德界限）﹐因此雖和其他行為規范一樣以人民為主要規范對象﹐人民只要憑其良知良能即可避開法﹐立法者卻可以針對裁判者使用較為精準的法律概念﹐乃至形成一套嚴密的法典﹐而對各種不同的犯罪情形做出公平細致的裁判。

　　[44]拙文﹐締約過失責任的經濟分析－從現代交易的階段化談起﹐預訂刊出于臺大法學論叢。

　　[45]立法學上的討論﹐可參Müller， Georg， Adressatengerechtigkeit und Allgemeinverst？ndlichkeit –Der Verst？ndnishorizont des Adressaten als Kriterium der Gesetzessprache， in： Sch？ffer/Triffterer （hrsg.）， Rationalisierung der Gesetzgebung， 1984， 35ff.

　　[46]參閱Mattei， Ugo， Comparative law and economics， 1998， 207-210

　　[47]Roscoe Pound曾列舉五大缺點︰一、明確性不足﹐二、浪費人力﹐三、規范形成緩慢﹐四、新舊規范雜陳﹐五、制定法與案例法關系混亂﹐參前注22， 288-290

　　[48]較近的整理可參Weiss， Gunther A.， The enchantment of codification in the mon law world， 25 Yale J. Int‘l L.， 435-533 （20XX）﹐作者認為英美法系的經驗支持歐洲民法典的努力。

　　[49]梁慧星﹐當前關于民法典編纂的三條思路﹐中外法學﹐20XX， 第13卷第1期﹐頁110

　　[50]臺灣的經驗分析可參拙文﹐韋伯理論在儒家社會的的適用－臺灣法律文化與經濟發展間的關系﹐收于「經濟法的挑戰」﹐1994， 頁59-81

　　[51]Harmathy， 前注24， 790-791﹐指出匈牙利在一九九○到一九九七年七年之間共制定了894部法律﹐政府和部會的法規命令各達1635和2331件﹐憲法法院的判決501件﹐藉法典化來整編便極有實益。大陸的情況也差不多﹐可參王文杰﹐中國大陸法制之變遷﹐20XX， 第四章。

　　蘇永欽　　　　　　

推薦訪問： 民法典 班會 教案