論行政法律行為對基本權利的事實損害 基于德國法的考察

　摘要：

　在德國，行政法律行為對公民基本權利間接引發的損害被稱為“事實損害”。其中，行政法律行為間接給行政相對人帶來的損害被稱為后果效力的事實損害，而間接給第三人帶來的損害則被稱為附帶效力的事實損害。與其他損害形式一樣，憲法基本權利條款原則上也防御事實損害。但對事實損害的防御不得導致基本權利的防御范圍漫無邊際，需要對其進行限定。對于如何限定基本權利的防御范圍，德國公法學界存在三種具有代表性的觀點，分別為“歸責限定說”、“主觀要件說”和“規范目的說”，其中“規范目的說”在憲法上最具合理性。事實損害與法律保留并非無法兼容，當法律僅授權采取某一措施而未提及后果時，需要探尋法律授權的目的，如果該項措施可能引發的事實損害后果不被授權目的所涵蓋，則行政機關不得采取這一措施，否則違背法律保留原則。事實損害與其他形式的損害在法律后果上并無本質差別。

　關鍵詞:事實損害;行政法律行為;基本權利;法律保留

　一、“事實損害”的概念 公權力對公民基本權利的損害屬于典型的憲法問題。在德國，“損害（beeintraechtigung）”又被稱為“限縮（Verkuerzung）”、“介

　入（Eingriff）”或“限制（Einschraenkung）”，在我國還經常被稱作“干預”。對基本權利的損害可能具備憲法正當性，也可能不具備憲法正當性，不具備憲法正當性的損害構成對基本權利的“侵害（Verletzung）”，進而違反憲法。與立法機關和司法機關相比，行政機關侵害公民基本權利的現象更為普遍，特別是行政法律行為對基本權利的侵害方式具有多樣性和復雜性。

　在審查行政法律行為對基本權利損害的憲法正當性時，首先需要適用法律保留原則。法律保留原則是憲法和行政法領域的一項重要原則，產生于 19 世紀的德國。在德國，對基本權利的任何損害不僅需要法律授權，立法者還須親自做出重大決定。[1] 在滿足法律保留原則的前提下，需要進一步審查法律本身的正當性，特別要審查這一授權性法律是否符合比例原則。最后還要審查行政機關是否正確適用了該法律。

　在判斷行政法律行為是否構成對基本權利的損害時，必須考慮相關基本權利的保護范圍或防御范圍，如果行政法律行為不屬于某項基本權利的防御范圍，則不可能構成對該項基本權利的損害。因此，在審查行政法律行為限制基本權利的正當性之前，界定該項基本權利的防御范圍以及審查是否構成對基本權利的“損害”具有格外重要的意義。

　德國憲法學界的傳統觀點認為基本權利僅防御具有規制特征，即具備目的性、直接性和強制性的損害。[2] 持這一觀點的主要理

　由是，國家行為與損害結果之間僅存在因果關系并不足以認定對基本權利的損害，二者之間必須具備特別的法律關聯，否則對基本權利的損害將漫無邊際。但目前絕大多數德國公法學者認為，隨著社會的發展，行政機關損害基本權利的形式愈發多樣，當前存在著大量非傳統的“損害”方式，而對于基本權利主體而言，這類損害可能與傳統損害在效果上并無差異。在這些非傳統的損害中，并非由行政法律行為直接產生，而是通過反射效力（Reflexwirkung）間接引發的損害在德國公法學界被稱為“事實損害（faktische Beeintraechtigung）”。[3] 由于這類損害的數量日益增多，因此公法學界有必要對其給予足夠的重視。

　個別德國學者認為具備直接性和目的性的損害在可持續性、無法逃避性、危害性等諸多方面均與事實損害存在較大差異，將二者同等對待不盡合理。[4] 不能否認，傳統損害與事實損害確實存在不同之處，但各種傳統損害之間以及各種事實損害之間同樣存在差異，這些差異的客觀存在無法否認基本權利對事實損害的防御。雖然在理論上可以根據結構上的差異將損害基本權利的情形分為傳統損害和事實損害，但這一劃分標準在德國《基本法》上并不存在規范基礎。基本權利的本質是確保個人能夠獨立的規劃生活和施展自由，《基本法》文本經常使用“不受侵犯”、“保障”等字眼，原則上并未對損害基本權利的形式進行劃分和限定。公權力行為是否被基本權利條款所防御應取決于損害的效果，而非形式。[5] 在少數情況下，制憲者希望在基本權利條款中限定某

　種特定損害形式，此時會在文本中明確說明，比如《基本法》第14 條的私有財產權條款中對征收的規定。換言之，只要沒有明確規定特定的損害形式，基本權利條款原則上保障主體不受來自國家的各種形式的損害。[6]

　二、事實損害的分類 （一）后果效力的事實損害與附帶效力的事實損害 事實損害通過行政法律行為的反射效力間接產生，德國學者加爾瓦斯（Gallwas）[7] 將反射效力分為后果效力和附帶效力兩種情形。

　后果效力（Folgewirkung）的事實損害是指行政法律行為間接給行政相對人帶來的損害。除了行政法律行為本身所針對的基本權利，該行為還導致行政相對人的其他基本權利間接遭受損害，這類損害產生于行為目的之外的后果。例如：限制汽車時速對跑車車主財產（使用）權的損害；吊銷某企業家的駕照對其經營權的損害；某人被已經廢除死刑國家的政府引渡回尚未廢除死刑的祖國后被判死刑。[8] 通過這些事例不難看出，除了行政法律行為本身，這類損害后果的產生還經常以其他行為或因素的存在為前提。試想：如果跑車車主不使用跑車，那么限速措施不會損害其私有財產權；若企業家無需駕車從事經營活動，則吊銷駕照不會

　損害其經營權；若被引渡者在自己的祖國并未被判處死刑，則引渡行為本身不會觸及其生命權。

　附帶效力（Nebenwirkung）的事實損害是指行政法律行為間接給第三人帶來的損害。與后果效力相同，附帶效力也導致行政法律行為目的之外的損害后果發生，但后果并非（僅）發生在行政相對人身上，而是反射至第三人，即事實損害的對象與行政法律行為的相對人不是同一人。例如：沒收某企業的全部財產給該企業債權人帶來損失；拒絕延長外籍勞工的居留許可導致其雇主蒙受經濟損失；行政拘留企業經營者導致該企業員工利益受到損害；對生產商生產活動的限制導致經銷商利益受損；購車搖號政策導致汽車生產和銷售企業的利益受損；某一道路的限行規定可能會導致該道路兩側商鋪的營業額下滑。除了苛待性行政法律行為，優待性行政法律行為同樣可能導致第三人受害。例：授予某企業經營許可會給同行業其他企業的利益帶來損失；許可在教堂附近從事餐飲經營活動會干擾正常的宗教活動；授予建設許可可能會導致周邊的房產貶值，比如遮擋周邊房屋的視野或陽光、破壞房屋的私密性、增加噪音等。[9] （二）其他分類 除了根據反射效力的差別將事實損害進行分類，還可以根據損害行為與損害結果之間的關系將事實損害分為必然事實損害和偶然事實損害。必然事實損害是指損害行為必然導致損害后果，比如

　以增加國庫收入為目的征收流轉稅必然會導致對商品流通的限制。而偶然事實損害則是指損害行為與損害后果之間缺乏必然關聯，相同行為可能導致不同后果，損害后果是否出現以及出現何種后果均取決于個案。[10] 例如上文提及的后果效力的事實損害通常屬于偶然事實損害，損害后果出現與否還取決于其他因素。

　此外，根據行為的主觀要件劃分，事實損害又可分為可預見損害和不可預見損害。

　三、對基本權利防御范圍的限定 公安機關的行政拘留決定會導致被拘留者的財產（使用）權受到損害；交通規則的變更可能會損害出租司機的職業自由。如果這些損害均被基本權利條款所防御，那么基本權利的防御范圍將無限擴大，這也是德國一部分公法學者反對將事實損害納入基本權利防御范圍的理由?？梢?，認可基本權利防御事實損害必然要求對基本權利的防御范圍進行限定。但應以何種標準限定？針對這一問題，筆者總結了德國公法學界三種具有代表性的觀點，分別將其稱為“歸責限定說”、“主觀要件說”和“規范目的說”。

　（一）歸責限定說

　一些德國學者將德國刑法的歸責理論引入憲法和行政法，并借此限定基本權利的防御范圍。[11] 根據德國刑法的相關理論，行為與后果之間存在因果關系僅是肯定不法性（Unrecht）的前提之一，后果還必須可以歸責至行為人。普遍認為，假設行為人當時選擇了合法的替代行為，但仍然無法排除損害后果產生的可能，則不得將后果歸責于行為人。而少數觀點支持所謂的“風險提高說(Risikoerhoehungslehre)”，認為只要行為提高了后果產生的可能，即可將后果歸責至行為人。舉例來講：在機非混合路上，A在駕駛轎車超越騎自行車的 B 時將其當場撞死，事后查明，A 在超車時沒有與 B 保持足夠的安全距離，但 B 當時處于酩酊大醉的狀態，即使 A 與其保持較大車距，B 仍然可能被撞身亡；依據主流觀點，B 死亡的后果不得歸責至 A，而依據風險提高說，既然A 的行為增加了 B 死亡后果產生的可能性，那么 B 死亡的后果就應該歸責至 A。

　在刑法領域，主流觀點符合有利被告（in dubio pro reo）原則，但該觀點并不適合引入憲法和行政法領域，因為有利被告原則的目的是保障被告的人權，并不適用于被告是國家的情況。因此，這種限定基本權利防御范圍的做法不妥。與此相反，將風險提高說適用于憲法和行政法領域則可更多保護作為基本權利主體的原告，恰好符合憲法和行政法的目標。德國聯邦法院的判決也認定，強制某一難民入住某一住宅后，若該難民給房屋所有者帶來了損

　失，則這一行政行為構成對基本權利的損害，因為較之于房屋所有者自己選擇承租人，損害后果發生的可能性提高了。[12] 然而不難看出，風險提高說事實上并未對基本權利的防御范圍做出任何限定，只要行政行為增加了損害后果產生的可能，則構成對基本權利的損害。行政行為帶來的風險程度僅決定損害的強度，并不影響損害的本質，風險越高，越必然引發損害，直至接近和達到強制行為。

?。ǘ┲饔^要件說 德國學者弗里奧夫（Friauf）認為只有具備目的性的損害才可能被基本權利條款所防御，[13] 如果一系列遙遠的后果效力損害或附帶效力損害均受到憲法限制，則國家活動將癱瘓。福斯特霍夫（Forsthoff）與弗里奧夫的觀點有些相似，認為構成損害的前提是行政主體至少應具備直接故意。[14] 還有學者建議僅將未預見且根據客觀情況確實無法預見的后果排除出防御范圍。[15] 然而，根據主觀要件限制基本權利的防御范圍并不存在憲法規范上的依據。無責任即無刑罰是刑法的原則，我國刑法將犯罪主觀要件分為直接故意、間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失等多層級，目的主要是保護作為基本權利主體的行為人，而在憲法和行政法領域，行為主體原則上為本身并不享有任何法益的公權力，在此無需審查事實損害是否可預見、是否可避免等主觀

　性責任和過錯。上文將事實損害分為可預見和不可預見兩類僅為一種學理劃分，并不意味著對基本權利的防御范圍產生影響。可見，根據主觀要件說限定基本權利防御范圍的幾種觀點均不合理。

?。ㄈ┮幏赌康恼f 德國公法學者拉姆紹爾（Ramsauer）通過另一種途徑限定基本權利的防御范圍。他認為，是否構成對基本權利的損害并不取決于直接性、目的性、強制性等傳統標準，而應取決于所涉及基本權利規范的保護目的，基本權利僅防御其規范價值內容所涵蓋的風險領域。為了使規范目的說更具備可操作性，拉姆紹爾探索出了幾條標準。[16] 第一，一般生活風險不符合基本權利規范的防御目的，對于這類風險所帶來的損害，基本權利主體必須容忍。通常來說，行政行為與損害后果之間的因果關系鏈條越長，落入基本權利防御范圍的可能性就越小，屬于一般生活風險的可能性就越大；反之，行政行為造成損害的后果越具備直接性，越不可能是一般生活風險。

　第二，日常生活煩擾等微不足道的損害不會落入基本權利的防御范圍。拉姆紹爾認為，這一標準與第一條標準具有關聯性。如果損害強度很大，對行政行為與損害后果之間關聯的要求可以適度放松。

　第三，除了行為與后果關聯的緊密程度、威脅或損害的強度這兩類實際層面的審查標準，規范目的說的核心內涵是從法律規范的角度評判行政行為與損害后果的關聯性。明顯不符合憲法基本權利規范防御目的的介入不構成對基本權利的損害。在此，受害人必須屬于規范旨在保護的群體，損失必須存在于該規范旨在保護的法益，且損害行為的方式和方法必須被該規范所涵蓋。仍然以行政拘留為例：行政拘留雖然導致基本權利主體無法使用自己的財產，但并不構成對私有財產使用權的損害，因為限制人身自由導致個人財產的損失明顯不屬于私有財產權條款旨在保護的法益。

　較之于來自德國刑法學的歸責限定說和主觀要件說，規范目的說更多尊重了制憲目的，明顯更具備合理性。照此，給基本權利帶來的損害如果不是規范旨在防御的損害，則不會受到憲法的限制。

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