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　辯護意見 X 縣人民檢察院：

　xxx 任通律師事務所接受于 XX 的委托，在于 XX、李 XX 涉嫌非法經營一案中指派我作為于 XX 的辯護人為其辯護。根據本案的實際情況和刑事訴訟法的規定，在本案提起公訴之前我提出如下辯護意見，望貴院給予充分考慮。

　一、本案事實不清 辯護人接受委托之后，及時到貴院查閱和復制了本案的卷宗材料，并進行了仔細審查。應該說，就偵查機關第一次移送審查起訴的材料看，于 XX、李 XX 涉嫌非法經營的數額已經超過了立案標準，且犯罪事實清楚，提起公訴沒有任何問題。但接受委托之后，于 XX 向辯護人陳述，在被查獲的 129.6 條卷煙中有 58 條，(其中紅河道 10 條，每條 680 元，計 6800 元;境界 xxx6 條，每條 640 元，計 3840元;軟中華 2 條，每條 530 元，計 1060 元;軟禮云煙 10 條，每條 680 元，計 6800元;軟珍云煙 4 條，每條 200 元，計 800 元;印象云煙 26 條，每條 530 元，計 13780元)的卷煙是同樣做煙酒回收生意的楊 X 飛(男，xxx 省夏邑縣人，在臨翔區 XX街XXX號從事煙酒回收經營)在3月底4月初寄放的，按物價部門鑒定價格計算，總價值為 33080 元，而他們之間又不是共同經營，并想通過楊 X 飛的作證減輕自己的責任。辯護人翻遍于滿想和李素英的供述筆錄，沒有任何一份涉及于 XX 所述案情。辯護人問于 XX，這一事實在此之前是否向公安機關供述過。于 XX 說沒有，之所以沒有一是出于朋友義氣，二是當時也沒想到事情會像現在這么嚴重，只想著事情過后找楊 X 飛分擔損失。

　出于對委托人負責，辯護人分析了于 XX 所述案情，認為以要求楊 X 飛作證來減

　輕責任的方式不可取。因為這樣做的話，首先是楊 X 飛也同樣涉嫌非法經營，同樣要受到法律制裁。其次是司法機關首先會想到于 XX 是不是在拉人頂罪，到時會百口莫辯。保護自己最好的方式是放棄朋友義氣，向司法機關舉報楊 X 飛。

　于XX采納了辯護人的分析意見，以書面的方式向貴院提交了舉報楊X飛的材料，還提出了對涉案卷煙重新鑒定的申請。畢竟涉及到于XX和李XX罪與非罪的問題，貴院對于 XX 的舉報給予了十分的重視，將本案退回偵查機關補充偵查。

　在補充偵查過程中，于 XX 向偵查機關提供了楊 X 飛的詳細住址和經營場所，并就楊 X 飛有可能在 9 月底前往 xxx 的情況做了詳細說明。但偵查機關并沒有對楊X飛進行傳喚或者采取其他措施。而是在要求于XX聯系楊尚飛沒有結果之后，只是到臨翔區 XX 街 XXX 號楊 X 飛的店鋪對楊 X 飛的雇員進行了詢問，并通過 xxx聯系過楊 X 飛一次，楊 X 飛不來就不了了之。以致在后來于 XX 夫婦再聯系楊 X飛時，楊 X 飛在 xxx 里恐嚇“如果你們敢帶公安來抓我，我就弄死你全家”。由此可以看出，楊 X 飛的確有非法經營的嫌疑，并可能與于 XX 夫婦被查獲的卷煙有關。根據刑事訴訟法第四十三條規定，偵查人員有義務收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。但偵查機關并沒有收集相應的證據。

　在于 XX 申請對涉案卷煙重新鑒定的問題上，偵查機關認為第一次鑒定取樣是于XX 抽取，而且所有卷煙混雜一起，無法鑒定真假，所以不支持重新鑒定。在第一次的鑒定時，于 XX 本人抽取樣品是在偵查機關指揮下進行，取樣方式違反《卷煙產品鑒別檢驗規程》抽樣方法 4.1“當鑒別檢驗包括抽樣時，應先根據品牌、規格、批號、包裝等情況進行分類，然后按照 4.2 條的要求隨機抽取一定數量的樣品，作為鑒別檢驗樣品”、4.2 規定“數量在 5 件(50 條為 1 件，其他包裝規格按條數換算)以下的，分別從每件中隨機抽取 1～2 條(1 條 200 支)，形成樣本，

　再從樣本中隨機抽取 2 條作為試樣，不足 2 件時，則從所有樣品中隨機抽取 1～2 條作為試樣，不足 2 條時，抽取 1 條或全數抽取作為試樣;數量在 5～10 件的，分別從每件中隨機抽取 1 條，形成樣本，再從樣本中隨機抽取 2 條作為試樣;數量在 10～50 件之間的，隨機抽取 10 件，分別從每件中隨機抽取 1 條，形成樣本，再從樣本中隨機抽取 2～5 條作為試樣;數量在 50 件以上的，隨機抽取 20 件，分別從每件中隨機抽取 1 條，形成樣本，再從樣本中隨機抽取 5～10 條作為試樣。散支煙按 10 千克相當于 1 件煙計”和 4.4“抽樣后，抽樣小組要對抽取的試樣予以封樣，并填寫抽樣單，在抽樣單上做出必要的記錄。”的規定。抽樣尚且違規，鑒定結論必然失真。所以辯護人認為偵查機關不支持重新鑒定的理由不能成立。

　二、本案不具備起訴條件 就本案而言，對于 XX 舉報楊尚 X 涉嫌非法經營一事能否查證屬實，是關系到于XX 夫婦是否構成犯罪的重要依據。同時，根據刑法第六十八條規定，如果于 XX構成犯罪，該情節將是獲得從輕或者減輕處罰的重要情節。盡管在此之前嫌疑人不管是出于何種原因沒有如實供述案情，但不能因此在案情存在重大疑點的情況下讓嫌疑人承擔刑事責任。根據刑事訴訟法第一百三十七條第(一)項、第一百四十二條的規定，本案目前證據不足、事實不清。

　綜上所述，由于本案目前事實不清、證據不足，不具備起訴條件，依法應當再次退回偵查機關補充偵查或者作出不起訴決定。

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