刑事立法模式的憲法考察

　摘要：現行刑事立法采取了將所有犯罪規定在一部刑法典中的模式，沒有在行政法、經濟法等法律中直接規定構成要件與法定刑，導致刑法典中出現大量的絕對空白刑法規范與相對空白刑法規范，并且形成了自然犯與法定犯一體化的立法體例。法律保留原則、明確性原則與比例原則是憲法原則；絕對空白刑法規范違反了法律保留原則，相對空白刑法規范不符合明確性原則；自然犯與法定犯一體化的立法體例不符合比例原則。只有改變現行刑事立法模式，在行政法、經濟法等法律中直接規定相關犯罪的構成要件與法定刑，在刑法典中僅規定自然犯，才能使刑事立法模式與憲法相協調。

　關鍵詞：刑事立法模式 憲法考察 法律保留原則 明確性原則 比例原則

　 一、問題的提出 如所周知，在 1997 年以前，我國刑事立法模式已經朝著分散性方向發展，亦即，除了刑法典之外，還有大量的單行刑法與附屬刑法。其中，單行刑法直接規定了具體犯罪的構成要件與法定刑，行政法、經濟法等法律中的附屬刑法，雖然沒有直接規定法定刑，但許多法條在規定了構成要件之后，再規定依照刑法典的某個法條處罰（類似于援引法定刑）。誠然，當時的附屬刑法還不是典型的罪刑規范，存在明顯的缺陷[1]，所以，不少學者主張在附屬刑法中直接規定構成要件（罪狀）與法定刑，使附屬刑法直接成為定罪量刑的法律根據。{1}65{2}337

　 但是，1997 年修訂刑法的指導思想之一是：“要制定一部統一的、比較完備的刑法典。將刑法實施 17 年來由全國人大常委會作出的有關刑法的修改補充規定和決定研究修改編入刑法；將一些民事、經濟、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有關條文追究刑事責任的規定，改為刑法的具體條款；將擬制定的反貪污賄賂法和軍委提請常委會審議的懲治軍人違反職責犯罪條例編入刑法，在刑法中規定為貪污賄賂罪和軍人違反職責罪兩章；對于新出現的需要追究刑事責任的犯罪行為，經過研究認為比較成熟、比較有把握的，盡量增加規定。”[2]從此，我國刑事立法基本上朝著集中性、統一性方向發展。除了一個單行刑法外[3]，立法機關沒有再制定單行刑法；凡是需要增加犯罪類型與修改法定刑的，不管犯罪的性質及其與其他法律的關系如何，一概以修正案的方式對刑法典進行修改，不再有附屬刑法。

　 在國外，一般將行政法律、經濟法律中有關犯罪與刑罰的規定稱為行政刑法（也包括單行行政刑法）[4]，刑法典則是固有刑法。日本學者西原春夫指出：“在中國，至少在現階段，所有的刑罰法規都集中在刑法典之中，而在刑法典之外則幾乎看不見，因此，在中國不存在日本所謂的行政刑法。”{3}123 其實，中國并非沒有行政刑法，只是行政法律、經濟法律中不存在行政刑法，但刑法典中存在行政刑法。換言之，中國對行政犯與自然犯采取了一體化的立法模式。{4}

　 以一部刑法典規定所有的犯罪及其刑罰，或許具有一定的優點[5]，但這種刑事立法模式存在明顯的缺陷。筆者在十多年前曾經撰文指出了這種立法模式存在四個方面的缺陷：（1）刑法典（固有刑法）是規范基本生活秩序的法律，具有相對的穩定性，不宜頻繁修改；行政刑法是為了實現行政規制、經濟管理目的而借用刑罰手段的法律，

　其技術的、合目的的要素較強，需要頻繁修改。將后者規定在刑法典中，要么因為頻繁修改導致刑法典喪失穩定性，要么為了維護刑法典的穩定性，而不能及時規制行政犯罪、經濟犯罪。（2）修改了行政法、經濟法但沒有修改刑法典時，某種并不違反或者輕微違反行政法、經濟法的行為，可能依然違反刑法典而構成犯罪；或者相反。（3）增加了空白刑法規范，影響了刑法的適用。（4）隨著社會生活的復雜化，犯罪類型會越來越多，一部刑法典事實上不可能囊括所有犯罪類型。

　 以上只是單純從刑事立法質量、刑事立法技術以及刑法的適用角度所作的說明，本文旨在從憲法角度檢討現行刑事立法模式，進而說明應當在行政法、經濟法等法律中直接規定犯罪的構成要件與法定刑（真正的附屬刑法）。

　 二、絕對空白刑法與法律保留原則

　本文所稱絕對空白刑法，是指構成要件內容完全由刑法之外的其他法律、法規、規章補充或者決定的情形（如《刑法》225 條第 4 項）。本文的基本觀點是，絕對空白刑法不符合憲法意義上的法律保留原則。

　 大體而言，法律保留原則是指在特定領域的國家事項，應當保留由立法者以法律規定，行政行為沒有法律根據不得為之。法律保留原則可以分為憲法意義的法律保留和行政法意義的法律保留（也可謂法律保留原則的兩個側面）。{5}52-53 憲法意義的法律保留，是指在國家法秩序的范圍內，某些專屬立法機關規定的事項，不能由其他機關規定[6]。最明顯的是憲法關于公民基本權利的限制規定，以及其他由憲法明確肯定的只能由憲法或者法律規定的事項。行政法意義的法律保留，是指任何行政行為都必須有法律的授權。“根據保留原則，行政機關只有在取得法律授權的情況下才能實施相應的行為。該原則的要求比優先原則嚴格。優先原則只是（消極地）禁止違反現行法律，而保留原則是（積極地）要求行政活動具有法律依據。在法律出現缺位時，優先原則并不禁止行政活動，而保留原則排除任何行政活動。”{6}104

　 從法律規定上看，我國《憲法》與《立法法》明文肯定了法律保留原則。根據《憲法》62 條規定，“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”是全國人民代表大會的職權；根據《憲法》67 條的規定，“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改”是全國人民代表大會常務委員會的職權；根據《立法法》8 條的規定，關于“犯罪和刑罰”以及“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”的事項，只能制定法律，而不能由法律以外的行政法規、決定、命令等來規定。根據《憲法》89 條的規定，國務院可以“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令”（以下簡稱行政法規），但不得制定法律。

　 從實質上說，法律保留原則的產生，是為了使人民的基本權利能夠得到更大的保障，也是實現法治國家“依法而治”及“依法行政”的必要前提，其實質是通過法律保留劃清國家與公民、立法權與行政權的關系。法律保留原則以人民主權原則為前提，以法治原則為基礎，以公民基本權利的保障為核心。{7}這幾點在我國憲法中已有充分體現。

　 首先，人民主權是我國憲法的根本原則。我國《憲法》2 條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”根據人民主權的原則，國家的重大事務應由人民自己決定，各種法律應由人民自己制定。刑法的處罰范圍與程度直接關系著每一個人的生命、身體、自由、財產與名譽，屬于特別重大的事項。“在特別重大的問題上，公民繼續保留其否決權：這屬于人權與基本權利，可以被理解為民主的創造性存在（而非像在傳統自由主義中被作為對民主的提防）。”{8}89 所以，應當由人民決定什么行為是犯罪、對犯罪科處何種刑罰。但社會現實表明，不可能每一個人都是直接的立法者，人民不可能直接決定犯罪與刑罰；妥當的做法是由人民選舉其代表組成立法機關，由立法機關制定刑法；由于立法機關代表人民的意志，故其制定的刑法也反映了人民的要求。刑法一經制定，便由司法機關適用，司法機關適用刑法的過程，也是實現人民意志的過程。如果不是這樣，對什么行為是犯罪、對犯罪如何處罰（罰則），完全由行政機關與司法機關自行決定，就違背了人民主權原則。這理所當然推導出法律保留原則。換言之，法律保留是我國的憲法原則。

　 其次，我國《憲法》5 條第 1 款規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”法治國家的主要目標就是要保護公民個人自由不受國家權力的侵害。對個人自由領域的合法干預只能是根據法律進行的干預，亦即，只有當所有的行政機關與司法機關受制于法律規定的條件和程序，并且只能根據法律才對個人自由領域進行干預的時候，一個國家才可以被稱為法治國家。{9}120-121 不難看出，法律保留是依法治國的重要內容。

　 最后，我國憲法不僅規定了公民的各項基本權利，而且第 33 條第 2 款明確規定：“國家尊重和保障人權。”為了保障人權，不致阻礙國民的自由行動，不致使國民產生不安全感，就必須使國民事先能夠預測自己行為的性質與后果，必須事先由法律明確規定犯罪與刑罰。“法律保留事項不得成為授權立法的內容，否則法律保留就成為徒具形式的空言，而公民基本權利被行政立法掏空不過是早晚的事情。《立法法》……關于犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項是具有絕對性的專屬立法權，具有絕對保留的特點，不得授權立法。”{10}

　 總之，法律保留是憲法原則，根據法律保留原則，行政法規不能制定刑罰（罰則）。

　 誠然，我國不存在行政法規制定罰則的現象，但是，由于不存在附屬刑法，刑法條文也不可能詳細規定附屬刑法的全部內容，于是，刑法典中出現了大量的空白刑法（或空白刑法規范）[7]。空白刑法一般以行政法規作為補充規范[8]，導致行政法規成為認定行政犯罪時必須參照的法規，即認定行政犯罪時首先要以行政法規為依據（第一層次的法依據）。問題是，在什么樣的情形下，空白刑法實際上是由行政機關制定刑罰法規，因而違反憲法（違反《憲法》與《立法法》規定的法律保留原則）？

　筆者曾經認為，空白刑法并不違反法律保留原則。一方面，制定行政法規是憲法賦予國務院的職權，行政法規又是以憲法和法律為根據的，哪些行政法規能夠成為刑法規范的補充規范，是由立法機關明文規定的，即只有當刑法規范明文規定“違反……法規”時，這種法規的相關內容才能補充空白構成要件。在此情形下，行政法規與刑法規范的效力雖然并不相同，但行政法規的相關內容實際上被立法機關納入到刑法規范之內。另一方面，行政法規是認定行政犯罪的第一個層次的法依據，但它之所以能夠成為第一個層次的法依據，是由于法律的規定，故沒有違反法律保留的人民主權思想基礎。此外，我國的空白刑法并沒有像西方一些國家的刑法那樣，直接肯定違反行政法規的行為構成犯罪，而是在此基礎上做了更為嚴格的條件限制。因此，違反行政法規的行為中，哪些行為構成犯罪以及如何追究刑事責任，均由立法機關決定，而非由行政機關決定。這也說明在刑法中設置空白刑法沒有違反法律保留原則。{11}

　 持相同結論的學者也指出，規定犯罪與刑罰的法律，包括“基于法律的委任而設有罰則的政令、地方公共團體經過地方議會制定的不違反憲法等法律設有罰則的條例，和受法律的委任而制定犯罪成立要件的細目的刑罰法規”。因而，在根據行政管理法規補充適用空白刑法時，它們雖然不是由立法權直接運作而制定的法律，但它們是經過立法部門授權行政機關的委任立法，其規定的內涵同樣受立法權的監督，而不是漫無標準。由于它們在實質上仍是受制于立法權的規定，故同樣屬于罪刑法定之“法定”。因此，這部分空白刑法在實質上與法律保留原則也不相違背。{12}

　 持相反結論的學者則認為，雖然空白刑法都是由最高立法機關在刑法分則條文中加以規定的，因而具有了“法律”的身份或者標記，但從實質上看，空白刑法中的具體構成要件完全或者部分地是由行政法規確定的，行政法規事實上決定了某種行為是否構成犯罪，這便違反了“法律專屬性原則”。{13}

　 在本文看來，認為空白刑法一概符合法律保留原則或者一概違反法律保留原則都存在疑問。

　 （一）認為法律保留中的“法律”包括基于法律的委任而制定的行政法規的說法，并不符合我國憲法的規定。從世界范圍來看，雖然成文的刑罰法規一般都是由立法機關制定的，行政機關的行政法規或者其他命令不能制定刑罰罰則，但有的國家憲法規定，當法律委任行政法規制定罰則時，行政法規可以在委任的范圍內制定罰則。例如，《日本憲法》第 73 條規定：“除有法律特別委任的場合以外，行政法規不能設立罰則。”因為有法律的特別委任，理論上仍然認為這沒有違反罪刑法定原則。因為國會委任行政法規制定罰則，表明該罰則的內容受到了國會的控制，使該罰則實際上成為國會意志的體現，因而也被認為是國民意志的體現。不過，如果這種委任過于寬泛、抽象，則很難說行政法規中的罰則體現了國會意志。

　 但是，我國憲法并沒有委任行政機關制定有關犯罪與刑罰的行政法規。換言之，什么行為構成犯罪以及如何科處刑罰，只能由立法機關決定，而不能由行政機關決定。亦即，立法機關“負有決定處罰條件之義務，不得委任由行政權或司法權行之”。{14}141 所以，以國外的委任立法為根據，完全肯定空白刑法符合法律保留原則，是存在疑問的。

　另一方面，空白刑法并不完全等同于委任立法，因為從整體來說，空白刑法是由立法機關制定的，而不是由行政機關制定的。所以，不能以空白刑法屬于委任立法為由，認為空白刑法都違反了法律保留原則。

　 （二）空白刑法是否違反了法律保留原則，不能僅從形式上判斷，也需要實質判斷。在本文看來，實質判斷的標準在于犯罪的行為類型或者構成要件是否由行政法規決定，或者說，行為類型或者構成要件是否完全由補充規范決定。如果得出肯定結論，那么，空白刑法實際上就是由行政機關制定的，因而違反了法律保留原則。

　 仔細分析會發現，空白刑法中的補充規范存在不同情形，其中的完全空白刑法明顯不符合法律保留原則。

　 第一，雖然刑法條文表述為“違反……規定”，其中的規定包括了行政法規，但它并不是對構成要件要素的表述，而是對違法阻卻事由的提示。亦即，如果沒有違反相關規定，其行為雖然符合構成要件，但并不違法。例如，《刑法》297 條：“違反法律規定，攜帶武器、管制刀具或者爆炸物參加集會、游行、示威的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”應當認為，在通常情況下，攜帶武器、管制刀具或者爆炸物參加集會、游行、示威，本身就是具有抽象的公共危險，擾亂公共秩序的行為，因而具有可罰性。“違反法律規定”的表述只是意味著，如果行為人在參加集會、游行、示威時，攜帶武器、管制刀具或者爆炸物是具有法律根據或者說具有正當理由的，則阻卻違法性，不以犯罪論處。換言之，本條中的“違反法律規定”只是對違法阻卻事由的提示性規定，并不是真正意義上的空白刑法，也不是將構成要件要素委任于其他法律規定，所以，完全符合憲法的規定。

　 第二，有的刑法條文所規定的“違反……規定”，只是為了將其所規定的構成要件與不構成犯罪的情形相區別。例如，《刑法》163 條第 2 款規定：“公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰。”第 385 條第 2 款也有類似規定。其中的“違反國家規定”并不是一個獨立的構成要件要素，只是意味著不能將收受正當報酬的行為以受賄犯罪論處。同樣，這類刑法規范并不是嚴格意義上的空白刑法，當然也不屬于委任立法，不存在違反法律保留原則的嫌疑。

　 第三，雖然刑法條文表述為“違反……規定”，但只是為了節省對行為的描述，而且不會導致行為內容不明確。例如，《刑法》133 條前段規定：“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”就行政犯與過失犯而言，由于難以簡短地表述構成要件行為，所以，我國刑法分則的不少條文將構成要件表述為“違反……規定”，然后添加構成要件結果等要素。這樣的規定看似將構成要件行為委任于行政法規，實際上限制了構成要件行為的范圍，并不屬于委任立法。亦即，如果將本條表述為“駕駛機動車，過失發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的”，也并非不可以，但更加模糊與寬泛。與日本法律規定的相關犯罪的構成要件相比較，就能說明這一點。例如，日本《關于處罰駕駛機動車致人死傷行為等的法律》第 5 條規定：“懈怠機動車駕駛上必要的注意，因而致人死傷的，處七年以下懲役、監禁或者一百萬元以下罰金；但傷害輕微的，根據情節可以免除刑罰。”顯然，與“懈怠機動車駕駛上必要的注意”的行為內容相比，“違反交通運輸管理法規”的行為內容更為具體、明確，只是需要參照交通運輸管理法規

　的內容而已。即使國務院事后修改相應的交通運輸管理法規，增加或者減少了違法類型，刑法的上述規定也并非委任立法，不違反法律保留原則。

　 第四，基本的構成要件內容由刑法條文規定，部分要素的內容由行政法規確定。例如，《刑法》222 條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”本條已經對行為主體、行為內容與情節做出了規定，只是何謂“虛假”需要參考相關法律、法規的規定。這種類型也并非委任立法，不違反法律保留原則。《刑法》188 條第 1 款前段規定：“銀行或者其他金融機構的工作人員違反規定，為他人出具信用證或者其他保函、票據、存單、資信證明，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”本條已對行為主體與行為內容與情節做了規定，只是在什么情形下可以出具金融票證、什么情形下不得出具金融票證，需要根據相關規定來確定。如后所述，雖然這種相對空白刑法缺乏明確性，但由于基本的構成要件內容已由刑法條文規定，故難以認為違反法律保留原則。

　 第五，刑法條文對構成要件行為沒有具體規定，構成要件行為委任于行政法規。這是最有疑問的一種情形。例如，《刑法》225 條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金……（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”不難看出，該第（四）項規定的行為是沒有確定范圍的，只能根據國家規定來確定。根據《刑法》96 條的規定：“違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”于是，國務院可以直接決定什么行為構成非法經營罪。例如，倘若國務院想將直銷行為認定為非法經營罪，就可以制定禁止直銷條例，從而使該行為成立非法經營罪。再如，國務院想將利用網絡銷售合法彩票的行為認定為非法經營罪，就可以制訂禁止利用網絡銷售合法彩票的條例，從而使該行為成立非法經營罪。表面上看，這種情形似乎不是委任立法，但是，這樣的規定意味著國務院可以利用現行刑法的某些法條直接決定某種行為是否成立犯罪。再如，《刑法》133 條之一第 4 款規定：“違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品，危及公共安全的”，構成危險駕駛罪。本款只是規定了“運輸危險化學品，危及公共安全”的行為與結果，但是，運輸工具、運輸方式、危險化學品的范圍等，則完全由危險化學品安全管理規定（如《危險化學品安全管理條例》）確定，于是，行政法規乃至部門規章可以直接決定危險駕駛罪的成立范圍。

　 上述第五種情形，屬于本文所稱的絕對空白刑法，實際上是隱形的委任立法，但我國憲法并無委任立法的規定，而是采取了嚴格的法律主義或者絕對的法律保留原則。既然如此，上述第五種情形就違反了憲法。要扭轉這種局面，最妥當的辦法不是在刑法典中描述相關行為的構成要件（否則會導致刑法典喪失簡短性與穩定性），而是在行政法、經濟法等法律中直接規定相關犯罪的構成要件與法定刑。

　 三、相對空白刑法與明確性原則

　本文所稱相對空白刑法，是指刑法規定了構成要件的基本內容，但部分要素（包括前提要素）由其他法律、法規補充的情形（如前述《刑法》222 條、第 188 條第 1 款的規定）。在本文看來，相對空白刑法大多不符合作為憲法原則的明確性原則。

　 在法理學界，明確性原則幾乎被公認為是法治原則之一。例如，富勒提出的法治的八項原則是：法的一般性原則，法的公開性原則，法不溯及既往原則，法的明確性原則，法的一致性原則，法的可行性原則，法的穩定性原則，官方行動與法的一致性原則。{15}55 再如，菲尼斯提出的八項原則是：法律規則可預見、不得溯及既往，法律規則應是可以遵守的，法律規則應公布，法律規則應明確，法律規則應互相一致，法律規則應穩定，在特定情況下的特殊規則應受公布的、明確的、穩定的和較為一般規則的指導，官方制定和執行規則者自己應遵守規則并應在執法中始終貫徹法律精神。{16}216

　 明確性之所以成為法治原則，是因為不明確的刑法不具有預測可能性的功能，國民在行為前仍然不知道其行為的法律性質，這必然造成國民行動萎縮的后果，因而限制了國民的自由。“明確性原則具有確保自由權的內涵，亦即，人民有依刑法條文之明白敘述來決定其舉措的權利，避免刑上其身。”{14}141 正如羅爾斯所說：“如果由于一些法規的含糊不清而使無法律即不構成犯罪這一準則遭到了破壞，那么我們可以自由去做的事也同樣是含糊不清的。我們的自由權的界限是不確定的。就這一點來說，自由權由于對它的實施的合理擔心而受到了限制。”{17}261

　 如前所述，法治原則是我國憲法規定的基本原則，既然明確性是法治原則的重要內容，我們就應認為，明確性原則也是憲法原則。這是因為，明確性是限制國家權力、保障國民自由的基本要求。一方面，不明確的刑法為國家機關恣意侵犯國民的自由提供了形式上的法律根據。“那些對犯罪的定義模糊而不確定的刑法典，可以被當局用來給每一個批評者標上國家或憲法秩序的敵人的污名，并把他拘禁起來，因而這種刑法典是與法治背道而馳的，并將侵害法律的確定性和表達自由等人權。”{18}103 所以，不明確的刑法比沒有刑法更容易侵犯國民自由，因而違反法治原則。另一方面，不明確的刑法不具有預測可能性的功能，導致國民在行為時仍然不知道其行為的法律性質，這必然造成國民行動萎縮的后果，因而限制了國民的自由。于是，不明確的刑法違反法治原則，因而也違反憲法。

　 如前所述，法律保留原則是憲法原則，缺乏明確性的刑法條文不利于實現法律保留。這是因為，“明確性要求的首要根據在于，只有當人民代表的法意志明確地表現在條文中，從而排除法官做出主觀擅斷的判決時，法律保留才能發揮充分的效果”。{19}從這一角度來說，明確性也是憲法原則。

　 眾所周知，明確性原則是罪刑法定原則的重要內容[9],罪刑法定原則也是我國的憲法原則（參見《憲法》37 條）。{20}然而，“對罪刑法定主義的真正威脅，不是來自于類推，而是來自于不明確的刑罰法規”。{21}這是因為，類推只是個案適用，其對罪刑法定原則的違反是個別性的；而不明確的刑罰法規則會被一般性、普遍性地濫用，因而會導致一般性、普遍性地違反罪刑法定原則。

　總之，明確性是法治原則，是憲法原則，正因為如此，我國《立法法》6 條第 2 款直接規定：“法律規范應當明確、具體，具有針對性和可執行性。”而且如所周知，任何部門法理論都沒有像刑法理論那樣強調法律的明確性。

　 明確性“表示這樣一種基本要求：規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規范沒有明文規定的行為不會成為該規范適用的對象”。{22}但是，刑法典中大量的相對空白刑法，不管是從行為規范的角度來說，還是從裁判規范的角度來說，都不符合明確性的要求[10]。

　從行為規范的角度來說，法定犯更加需要禁止內容與制裁規定的明確性。這是因為，不管如何理解自然犯與法定犯的區別，人們都只能通過法律規定了解法定犯，而不可能從道德感情與日常生活中知悉法定犯。倘若說，刑法對自然犯的規定主要不是發揮行為規范的作用，而是發揮裁判規范的作用，那么，刑法對法定犯的規定則不僅要發揮裁判規范的作用，而且特別要發揮行為規范的作用。不可否認的是，在現代社會，法定犯必然越來越多。但如果有關法定犯的刑法規范不明確，規制法定犯的效果就不明顯。現行刑事立法模式中的相對空白刑法，實際上使行為規范與裁判規范相脫離，或者說，直接的禁止內容與制裁規定并不存在于一個法律文件中，即使從事相關職業的行為人關注相關行政法律、經濟法律，但難以知道違反了行政法律、經濟法律中的禁止性規定的行為是否構成犯罪。反之，行為人從刑法典的相關條文中，也難以明確違反行政法律、經濟法律中的何種行為構成犯罪。相對空白刑法的這種不明確性，導致其難以發揮行為規范的作用。下面僅以兩種類型為例。

　 第一種類型：其他法律規定了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但刑法僅規定其中的部分行為構成犯罪。

　 例如，《檔案法》24 條規定：“有下列行為之一的，由縣級以上人民政府檔案行政管理部門、有關主管部門對直接負責的主管人員或者其他直接責任人員依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）損毀、丟失屬于國家所有的檔案的；（二）擅自提供、抄錄、公布、銷毀屬于國家所有的檔案的；（三）涂改、偽造檔案的；（四）違反本法第十七條規定，擅自出賣或者轉讓屬于國家所有的檔案的；（五）將檔案賣給、贈送給外國人或者外國組織的；（六）違反本法第十條、第十一條規定，不按規定歸檔或者不按期移交檔案的；（七）明知所保存的檔案面臨危險而不采取措施，造成檔案損失的；（八）檔案工作人員玩忽職守，造成檔案損失的。”顯然，從事檔案管理工作的人員從第 24 條的規定中，看不出違反該禁止性規定的行為是否成立犯罪。因為人們并不知道什么情形屬于“構成犯罪的”；況且，第 24 條所規定的情形并不都構成犯罪（如擅自抄錄國家所有的檔案的，不按規定歸檔或者不按期移交檔案的行為）。于是，從事檔案管理工作的人員也不知道出賣屬于國家所有的檔案的行為，是否成立犯罪。

　 或許有人認為，在這種情況下，從事檔案管理工作的人員應當閱讀刑法。然而，即便聯系《檔案法》與刑法的相關規定，也不一定清楚什么行為構成犯罪。一方面，從構成犯罪的情形而言，《檔案法》24 條描述的行為對應著諸多刑法分則條文；要求從事檔案管理工作的人員完全知道其中的何種行為構成犯罪，并不現實。另一方面，即使就明顯對應的情形而言，也不一定明確。例如，《檔案法》17 條第 1 款規定：“禁止出賣屬于國家所有的檔案。”《刑法》329 條第 2 款的規定：“違反檔案法的規定，擅自出賣、轉讓國家所有的檔案，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”顯然，本罪以違反檔案法的規定為前提，那么，出賣國家所有的檔案的行為，在什

　么情況下不違反檔案法的規定？倘若“屬于國家所有的檔案，任何組織和個人都不得出賣”（《檔案法實施辦法》18 條第 1 款），為什么還將出賣行為限定為“違反檔案法的規定，擅自出賣”？這些都是不明確的問題，于是，《檔案法》與刑法的規定都難以對相關行為起規制作用。

　 可以肯定的是，從事某項職業的人員，對有關該職業的法律規定具有知悉義務。從事檔案管理工作的人員，有義務了解《檔案法》以及《檔案法實施辦法》的規定。倘若在《檔案法》中直接規定罪狀與法定刑，那么，從事檔案管理工作的人員就清楚地知道什么行為構成犯罪。例如，倘若《檔案法》24 條直接規定：“違反本法第 17 條第 1 款的，處 3 年以下有期徒刑或者拘役”，那么，從事檔案管理工作和人員就清楚地知道，自己不得出賣、轉讓國有檔案，否則就構成犯罪，該條就可以充分發揮行為規范的作用。

　 第二種類型：在行政法律、經濟法律中規定了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但刑法中并無對應的構成犯罪的規定。

　 例如，《證券法》第 11 章“法律責任”有 43 個條文對相關違法行為規定了行政處罰，其中有的條文規定了兩種以上行政違法行為（一共有 48 種違法行為）。第 231 條又籠統規定了“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但其中的大量行為在刑法中并無構成犯罪的規定。這樣的規定方式就不能明確告訴相關人員什么行為是犯罪、什么行為不是犯罪，導致行政法律、經濟法律規范喪失行為規范的作用。

　 或許有人認為，犯罪行為與一般違法行為都是法律所禁止的，所以，相關人員既不能實施犯罪行為也不能實施一般違法行為，一般違法與犯罪之間界限的不明確性，不影響行為的預測可能性。誠然，任何人都沒有實施違法犯罪的自由，但是，只有當公民在實施行為時可以清楚地預測自己的行為是一般違法行為還是犯罪行為以及行為的法律后果時，才能夠進一步保障其自由。這是因為，違法性認識的可能性是責任要素，不僅如此，說“違法性”是認識的對象時，并不是指只要行為人認識到“抽象的禁止”就夠了，而是要求行為人認識到作為各構成要件的具體的不法。{23}318 據此，當行為人能夠認識到甲罪的違法性時，并不意味著行為人能夠認識到乙罪的違法性。同樣，按照二元的違法性論的觀點，行為人能夠認識到自己的行為是一般違法行為時，并不當然就能夠認識到自己的行為是刑法禁止的犯罪行為。換言之，即使行為人能夠認識到自己行為的一般違法性，但如果不能認識到自己行為的刑事違法性時，就表明行為人缺乏作為犯罪的責任要素的違法性認識的可能性。所以，不能讓一般人了解一般違法行為與犯罪行為的區別的刑事立法模式，并不能有效發揮行為規范的作用和產生一般預防的效果。

　 反之，就上述《證券法》的法律責任規定而言，倘若其第 11 章對值得科處刑罰的部分犯罪行為直接規定法定刑，對其他不值得科處刑罰的一般違法行為僅規定行政處罰措施，那么，相關行為人就可以清楚地知道什么行為是犯罪，什么行為不是犯罪，從而有利于預防證券犯罪。

　從裁判規范的角度來說，現行立法模式中的相對空白刑法，使得即使是經過訓練的司法工作人員，也難以正確處理刑法分則條文與其他法律的關系，導致刑法適用的界限不明確。

　 第一，刑法分則條文關于補充規范的表述形形色色，除了“違反國家規定”有解釋性規定以外，其他很多表述所指稱的補充規范的范圍是否相同，則并不明確。例如，“違反規章制度”與“違反規定”所指稱的補充規范的范圍是否相同？“違反有關安全管理的規定”與“違反安全管理規定”是不是等同含義？“違反國家有關規定”與“違反國家規定”究竟是什么關系？[11]再如，“違反檔案法的規定”與“違反土地管理法規”各自指稱的補充規范是什么？后者顯然包括了國務院制訂的《土地管理法實施條例》，前者是僅指立法機關制定的《檔案法》，還是包括國務院批準的《檔案法實施辦法》？凡此種種，不勝枚舉。這樣的不明確性顯然是由現行刑事立法模式造成的。亦即，由于行政犯類型復雜、表現繁多，將所有行政犯都規定在刑法典中時，立法機關既擔心形成處罰漏洞，又擔心造成處罰范圍的不當擴大，也不可能對其他法律規范與部門規章的規定進行逐一審查，因而不可避免地產生對補充規范表述不一和表述模糊的現象。反之，如果直接在行政法、經濟法等法律中規定“違反本法第 XX 條的，處 XX 刑”，立法機關就會對行政法、經濟法等法律中的相關法條內容進行逐一審查，確定違反哪一條的行為值得科處什么樣的刑罰，因而不可能出現上述不明確的問題。

　 第二，刑法條文所規定的補充規范浩如煙海，司法工作人員需要大海撈針。結局是，大量的司法判決并沒有說明、甚至沒有找到行為人違反了什么國家規定，因而損害了判決的權威性。例如，根據《刑法》225 條的規定，“違反國家規定”是成立非法經營罪的必要條件，所以，檢察機關在起訴非法經營罪時，必須證明被告人的行為違反了何種具體的國家規定。亦即，檢察機關不能只是抽象地說被告人的行為違反了國家規定，而必須具體說明被告人的行為違反了什么法律、法規的第多少條、多少款。如果不能說明，就表明行為沒有符合“違反國家規定”的必要條件。人民法院要認定被告人的行為成立非法經營罪，就必須引用具體的國家規定，亦即，必須引用什么法律、什么法規的第多少條、多少款。否則，就意味著司法機關擅自取消了刑法分則條文關于“違反國家規定”的規定，因而違反罪刑法定主義這一憲法原則。但事實上，許多判決乃至司法解釋根本沒有說明行為違反了何種國家規定[12]。這種判決的不明確性，是由刑法本身的不明確性造成的，而刑法本身的不明確性則是由現行刑事立法模式造成的。倘若在相關行政法律、經濟法律中對相關非法經營行為做出禁止性規定，同時規定違反禁止性規定的法定刑，則必然使各種非法經營行為的處罰范圍非常明確。

　 第三，許多作為補充規范的法律、法規的表述與刑法的表述不一致，使得刑法條文的含義不明確，增加了司法機關適用刑法的難度。例如，《兵役法》62 條第 1 款規定：“現役軍人以逃避服兵役為目的,拒絕履行職責或者逃離部隊的,按照中央軍事委員會的規定給予行政處分；戰時逃離部隊,構成犯罪的,依法追究刑事責任”。《刑法》435條規定：“違反兵役法規,逃離部隊,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役。戰時犯前款罪的,處三年以上七年以下有期徒刑。”顯然，根據《兵役法》的規定，只有戰時逃離部隊的，才成立犯罪。但根據刑法的規定，戰時脫離部隊的，是法定刑升格的條件，而不是基本構成要件。可是，《刑法》435 條規定的逃離部隊罪又以“違反兵役法規”為前提，兵役法規當然包括《兵役法》，甚至主要是指《兵役法》。于是，必然出現兩種觀點：一種觀點認為，“對軍人非戰時逃離部隊的行為不能適用刑法的規定追究刑事責任”；另一種觀點則認為，“對軍人非戰時逃離部隊的行為能適用刑法的規定追究刑事責任”。而且，兩種觀點都有自己的理由。{24}于是，中國人民解放軍軍事法院和軍事檢察院分別同時于 1999 年 10 月 10 日向最高人民法院和最高人民檢察院提出《關于軍人非戰時逃離部隊情節嚴重的,能否適用刑法定罪處罰問題的請示》。最高人民法院與最高人民檢察院雖然采取了后一種觀

　點[13]，但在刑法頒布之后修訂的《兵役法》，是否意味著對非戰時逃離部隊的不以犯罪論處，則不無疑問。反之，如果逃離部隊罪不是規定在刑法典中，而是直接規定在《兵役法》中，則相當明確，而不會出現爭議。

　 第四，一個分則條文所對應的補充規范相當多，或者一部法律的禁止性規定對應刑法分則的許多法條，司法工作人員難以甚至不可能明確其中的“違反……規定”包括哪些內容，行政執法人員難以確定哪些違法行為需要移送公安司法機關。如上所述，《刑法》225 條非法經營罪所對應的“國家規定”不計其數，司法工作人員很難確認其中的對應關系。再如，《證券法》第 11 章規定的 48 種行政違法行為，可能對應刑法分則的 20 多個法條，證券監管部門工作人員難以知道其中究竟哪些行為構成犯罪。概言之，在現行刑事立法模式之下，公安司法人員不知道國家規定的具體內容；行政執法人員雖然可能知道自己執法領域的國家規定，但不知道什么行為構成犯罪，不能將構成犯罪的行為移送公安司法機關。顯然，如果在行政法、經濟法等法律中直接規定犯罪的構成要件與法定刑，則可以避免這種現象。

　 或許有人認為，即便在行政法、經濟法等法律中直接規定犯罪的構成要件與法定刑，行政執法人員也未必能夠準確理解相關犯罪的構成要件，結局仍然是不能將構成犯罪的行為移送公安司法機關。其實，只要稍微借鑒國外的附屬刑法的規定方式，就會發現不存在這樣的疑問。亦即，行政法、經濟法等法律對犯罪的構成要件的規定，與刑法典的規定方式并不完全相同，而是先作禁止性規定或者命令性規定，然后再規定違反某條的禁止性規定或者命令性規定的，科處何種刑罰。這樣的規定方式，既突出了行為規范，也有利于行政執法人員識別何種行為是否構成犯罪。

　 也許有人反問，既然在行政法、經濟法等法律中直接規定犯罪的構成要件與法定刑，可以做到明確性，為什么在刑法典中直接規定構成要件與法定刑就不明確呢？本文的回答是，因為行政法、經濟法等法律中對相關行為做了較為具體的禁止性規定或者命令性規定，在此基礎上規定犯罪的構成要件與法定刑，就能夠使構成要件的內容相當明確。但是，刑法不可能將行政法、經濟法等法律中的相關禁止性規定與命令性規定全部納入進來，否則就有損刑法的簡短價值。

　 總之，現行刑事立法模式不完全符合明確性這一憲法原則，只有采取真正的附屬刑法模式，才有利于實現刑事立法的明確性與簡短性，進而與憲法要求相適應。

　 四、一體化立法與比例原則

　所謂一體化立法，是指將行政犯與自然犯規定在一部刑法典中，形成了自然犯與法定犯一體化的立法體例。其中，既有分別規定，也有混同規定。所謂分別規定，是指在刑法分則的不同法條中分別規定自然犯與法定犯，并規定不同的法定刑[14]。所謂混同規定，是指刑法分則將行為外表相同但違法（法益侵害）與責任程度不同的自然犯與法定犯，規定在同一法條中，導致法定犯與自然犯的混同。混同規定的最主要表現是，將較輕的法定犯當作較

　重的自然犯處理，或者說，使較重的自然犯中包含了較輕的法定犯。這不僅給刑法的適用造成困難，而且導致罪刑不相適應。{4}本文的觀點是，一體化立法模式不符合憲法的比例原則。

　 源于普魯士行政法的比例原則，適用于所有的行政領域，在許多國家成為一項憲法原則。按照通說，比例原則包括手段的妥當性、必要性與相稱性三個原則。“（1）妥當性，即所采取的措施可以實現所追求的目的；（2）必要性，即除采取的措施之外，沒有其他給關系人或公眾造成更少損害的適當措施；（3）相稱性，即采取的必要措施與其追求的結果之間并非不成比例（狹義的比例性）。”{6}238-239

　 《德國基本法》并沒有明文規定比例原則，但德國聯邦憲法法院與學者們從基本法中的法治國原理、尊重基本權的普遍性要求中，肯定比例原則是憲法原則[15]。借鑒德國學者的論證方式，我們也可以肯定比例原則是我國的憲法原則。

　 如前所述，《憲法》5 條第 1 款規定了法治原則，我國必須建設成為社會主義法治國家。之所以能夠從法治國家原理的要求中肯定比例原則是憲法原則，是因為法治國家“不僅僅限于形式上的法治國家——法律國家，而且也意味著實質性的法治國家——正義的國家”。“法治國家原理構成直接約束立法者的主要觀念”。{25}換言之，立法者不可隨心所欲，不得為所欲為，而是必須受到正義的約束。所以，在以刑罰處罰某種行為時，必須考慮刑罰是不是達成目的的適當手段；由于刑罰是侵害權利最嚴厲的手段，所以，需要檢討是否有必要采用刑罰這種手段，以及采用刑罰手段可能帶來的不利后果，從而使刑罰與犯罪行為的重大性以及行為人的責任程度之間形成適當的關系。概言之，“實質意義的法治國原則，是指國家之存在應符合正義。而比例原則正是從法治國原則中演繹出來的”。{26}79 違反比例原則的刑罰，不可能是正義的刑罰，因而違背法治國家的基本理念。

　 我國《憲法》33 條第 3 款規定：“國家尊重和保障人權。”《憲法》第二章規定了公民的基本權利。第 33 條第 4款同時規定：“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”顯然，公民的基本權利也會受到一定限制。但是，如果對公民基本權利限制不當，就會導致基本權利的喪失或者虛置。例如，倘若國家為了公共利益的需要，就無償或者廉價地征收或者征用公民的私有財產，公民的私有財產就得不到保障。再如，倘若國家為了維護社會秩序，禁止一切集會、結社、游行、示威，《憲法》35 條所規定的基本權利就被虛置。因此，需要限制對基本權利的限制（“限制的限制”），對“限制的限制”的最好路徑就是采取比例原則。亦即，“手段應按目的加以衡判，質言之，任何干涉所造成的損害應輕于達成目的所獲之收益，始具有合法性”。{27}162“在所有能夠達到立法目的的方式中，必須選擇予人權‘最少侵害’之方法……要求采取最溫和的手段，其考慮的焦點就是各種手段間的取舍。”{28}77

　 不言而喻，將憲法上的比例原則作為刑事立法的原則時，意味著需要考慮三個方面（標準）的問題：第一，“需要檢討設置刑罰法規處罰該行為，是不是為了達成規制目的的有效手段（手段的適正）。在此，在設定一定的正當目的（如維護一般市民的健康）時，要追問處罰該行為是不是實現該目的的適當手段”。要做到這一點，“就需要以一定的確實可靠的方法確認該行為的有害性”。第二，“需要檢討為了實現規制的目的，是否確實有必要采用

　刑罰這種（以侵害法益為內容的）嚴厲制裁方式？這種制裁是否屬于對該行為的過度應對（侵害的必要性）？在此，刑法的補充性具有重要意義”。第三，“在包括性地衡量設置刑罰法規所喪失的利益與所獲得的利益時，所獲得的利益是不是更大（利益衡量或狹義的比例性）”。{29}24-26 其中的狹義的比例性，就是罪刑相適應。但是，現行的一體化立法體例，導致對許多犯罪的規定并不符合比例原則，突出地表現在將較輕的法定犯與較重的自然犯混同規定的情形。

　 例一：未經行政許可購買、運輸、儲存爆炸物的行為，不管是為了正當的生產經營，還是為了實施恐怖犯罪，都適用《刑法》125 條，這便違反了比例原則。司法解釋內容的變遷就足以說明這一點。

　 最高人民法院 2001 年 5 月 15 日《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》1 條規定，個人或者單位非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存炸藥、發射藥、黑火藥 1000克以上或者煙火藥 3000 克以上、雷管 30 枚以上或者導火索、導爆索 30 米以上的，或者具有生產爆炸物品資格的單位不按照規定的品種制造，或者具有銷售、使用爆炸物品資格的單位超過限額買賣炸藥、發射藥、黑火藥 10千克以上或者煙火藥 30 千克以上、雷管 300 枚以上或者導火索、導爆索 300 米以上的，依照《刑法》125 條第1 款的規定，以非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪定罪處罰。非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物的數量達到上述最低數量標準 5 倍以上的，屬于情節嚴重，處 10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

　 與《刑法》125 條的規定一樣，上述司法解釋也沒有考慮到自然犯（如為了實施恐怖犯罪而非法購買和運輸爆炸物）與“法定犯”（因合法生產需要而未經許可購買和運輸爆炸物）的區別，導致下級司法機關難以按上述解釋適用《刑法》125 條。在時隔 4 個月之后，最高人民法院不得不于 2001 年 9 月 17 日發出《對執行〈關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉有關問題的通知》：“一、對于《解釋》施行前，行為人因生產、生活所需非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物，沒有造成嚴重社會危害，經教育確有悔改表現的，可以依照《刑法》十三條的規定，不作為犯罪處理。二、對于《解釋》施行后發生的非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等行為，構成犯罪的，依照刑法和《解釋》的有關規定定罪處罰。行為人確因生產、生活所需而非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物，沒有造成嚴重社會危害，經教育確有悔改表現的，可依法免除或者從輕處罰。”可是，一方面，免除處罰似乎是缺乏法律根據的，{30}633-634 另一方面，即使從輕處罰，也可能導致量刑畸重，違反比例原則（因為確因生產、生活所需而非法購買、運輸爆炸物的數量，通常都特別巨大）。

　 顯然，問題出在自然犯與法定犯的一體化規定。倘若在刑法典中規定“以犯爆炸罪為目的，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物”的行為（自然犯），并規定較重的法定刑，而在有關爆炸物品管理的法律中對違反行政管理規定的相關行為規定較輕的法定刑，則不...

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