【摘要】正當防衛制度作為一項重要的刑事法律制度，早在商周時期就已出現。在我國各代的刑事立法中也有較多的規定。但由于法律的時代性，古代正當防衛制度與現代正當防衛制度又有諸多不同之處，文章從正當防衛的立法體例、條件、處罰以及特殊規定等方面進行比較分析。

【關鍵詞】古代 現代 正當防衛制度

現代意義上的正當防衛制度自1791年在《法國刑法典》中正式確立以來，已成為世界性的法律規范。我國擁有燦爛的法律文明，關于正當防衛的理論古已有之，但受時代的影響，其與現代的正當防衛制度頗有不同之處。

正當防衛制度的歷史起源

關于正當防衛的起源，有學者提到了商、周的“公許復仇”，認為這種復仇制度實際上就是現代正當防衛制度的萌芽。①筆者認為，這只是古代社會血親復仇、同態復仇的遺留，在存在法度的時代也僅僅是暫時性合法化的行為。因為這種私力救濟與公力救濟矛盾重重，將加劇社會秩序的混亂，與正當防衛并非一回事。正當防衛是在緊急狀態下，別無選擇時對法秩序的一種維護，而復仇于事后則是對法秩序的一種破壞，其否認了國家及法度的意義。因此，一旦這種矛盾尖銳化，加之法度與國家力量增強，復仇必然退出歷史舞臺。所以，不能將復仇理解為正當防衛的萌芽，而應該認為從法制伊始，復仇與正當防衛就同時存在，二者是作為公權力的補充而并存的。但復仇只是權宜之計，退出歷史舞臺是必然的；而正當防衛才是作為法度的國家公權力的有益補充或是規范化補充。作為制度而存在的關于正當防衛的規定最早始于商周時期，《周禮·秋官·朝土》中記載：“凡盜賊軍鄉邑，及家人，殺之無罪。”這里涉及的“殺之無罪”顯然就是對防衛行為的一種辯護。

正當防衛的立法體例

我國現代正當防衛是在總論中加以規定的，而古代刑法并無這種總論性的規定或具體的正當防衛概念，只有散見的分論性規定。除了前文提到的商周時期的記載，還有《漢律》中的“立子奸母，見，乃得殺之”，《北齊律》的“盜賊群攻鄉邑及入人家者，殺之無罪”等。即使是正當防衛理論發展得較為充分的唐代，其關于正當防衛的規定也全部存在于《唐律》的《盜賊》、《斗訟》等分則之中，而并非存在于相當于總則的《名例》篇。宋元明清基本沿襲唐制，也都是分散于各具體的罪責條文中。這些規定都是針對具體罪行的，不具有總論性的指導意義。直到1912年的《大清新刑律》，效法西方的犯罪構成理論與刑法體例，才形成了完全不同于我國古代法的規定，正式確立了阻卻違法事由的概念和理論，并提出了正當防衛概念。

正當防衛的條件及處罰

古代正當防衛雖然沒有概括正當防衛所要具備的各項條件，但從其分則性規定中可以看出，防衛并非毫無原由或無章可循。一般情況下，古代正當防衛條件與現代正當防衛條件有諸多相同的地方。但其特別之處在于：并非所有的正當防衛都不構成犯罪、不受刑罰處罰的。古代對正當防衛的處理包括大量的減刑等處罰。

防衛理由的正當性。防衛理由的正當性可視為正當防衛的起因條件。現代正當防衛理論認為，必須有不法侵害的存在，防衛的理由才是正當的。古代也規定了一系列正當防衛的起因條件來確保防衛理由的正當合理。包括無故入室、無辜被毆打、奸非，即強奸、通奸等。例如，漢代的《漢律》：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪。”唐代的《斗訟》三十四：“諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，無論。”這些表明古代在確定防衛的正當性時不僅強調不法侵害的存在，也強調被侵害者利益的正當性。

正當防衛的時間條件。現代刑法理論認為，只有當不法侵害正在進行時才能進行正當防衛。古代正當防衛理論則將正當防衛的時間表述為當時、當場，即“事在頃刻，勢出倉促”。雖然二者在表述不一致，但都強調防衛的緊迫性以及事前或事后防衛的不法。古代一般將“登時”、“其時”、“見”、“即時”等作為表示當時、當場之義的法律用語。如《漢律》“立子奸母，見，乃得殺之”。除以上時間條件外，還有一種較為特別的關于正當防衛的時間規定，即“夜晚”。如《唐律·盜賊》“諸夜無故入人家，笞四十。主人登時殺者，勿論”中的“諸夜”即是一種時間性的表述，如果并非夜入人家，主人登時將其殺死就無法一概免罪了。當然，這并非一種絕對的正當防衛的時間條件，因為此條文也同時強調了“登時”，因此“夜”也可以說是正當防衛的一種合法性理由或者起因。

出于防衛之目的。這一條件表明正當防衛是一種反擊行為，而非加害行為。現代刑法只在防衛人所應具有的心理態度中提到防衛人須認識到自己行為的防衛性，而古代刑法則直接強調防衛的被動性特征。如《疏議》解釋曰：“乙不犯甲，無辜被打，遂拒毆之，乙是理直，減本毆罪二等，合笞二十，乙若因毆二殺甲，本罪縱不致死，即不合減。”

防衛不能過當。一般情況下，防衛不能過當，否則將按原律處罰。如《唐律·斗訟》九：“諸斗兩相毆傷者，各隨輕重，兩論如律；后下手理直者，減等，至死者不減。”被一般的毆打，就反過來致人死亡，顯然過當，但同時也強調防衛過當不得減刑等處罰。而古代法的不減規定之局限則在于未能充分體現由于防衛過度所造成的社會危害與主動進行犯罪行為所造成的社會危害之間的差別，從而不利于鼓勵人民同違法行為作斗爭。這是古代刑法的不足之處。

現代刑法也明確規定防衛不能超過必要限度，否則將定罪處罰，與古代相比不同的是，現代刑法規定，即使過當，也應當減輕或者免除處罰。我國《刑法》第二十條第二款規定：正當防衛明顯超過必要限度，造成重大損失的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。這樣的規定有利于鼓勵人民同違法犯罪行為作斗爭。

防衛對象。針對不法侵害人進行的防衛可以成立正當防衛。這一點無論古今都沒有異議。那么對于動物的侵害是否可以進行正當防衛呢？古代刑法對此有專門的規定。如《唐律·廄庫》九：“官私畜毀食官私物”條規定：“諸官私畜產，毀食官私之物，登時殺傷者，各減故殺傷三等，償所減價，畜主備所毀（臨時專制亦為主。余條準此）；其畜產欲抵嚙人殺傷者，不坐、不償（亦為登時殺傷者。即絕時，即為故殺傷）。”因此有學者認為這種對動物侵害所進行的反擊也屬于正當防衛。②筆者認為，如果動物僅僅是不法侵害者所利用的工具，那么殺死殺傷動物，對動物進行反擊無異于奪下持刀行兇者手中的利器，成立正當防衛不無不可。但古代刑法中所列舉的上述諸項皆非出于不法侵害人的驅使，因此對動物所造成的損害就不能成立正當防衛。若動物是有主物則成立緊急避險，無主物則不在刑法所討論的范圍之內。因此，古代刑法中正當防衛的對象不包括動物。

特殊規定

受服制影響強烈。我國古代法制最為典型的特點就是禮法合一，儒法合流，以服制定罪是儒家思想對法制滲透的最突出表現。同樣的行為在不同關系的人與人之間，其性質是不一樣的。前述正當防衛就并不適用于卑幼被尊長傷害的情況，當卑幼被尊長傷害時，其正當防衛權便被剝奪了。即“毆兄、姊、伯、叔者，不減。”這是儒家傳統“親尊”觀念以及“君臣父子”思想在法律制度上的必然反映。

對奸非的防衛。奸非，包括強奸、通奸，在古代一直屬于“十惡重罪”，因為這種犯罪直接威脅到封建統治的倫理基礎。因此對奸非的防衛也相當特殊，不僅包括對正在實施的強奸行為的防衛，對還未實施的強奸以及通奸也可以進行防衛，而且可以致行奸之行為人于死地而不負刑事責任。這表明此種正當防衛不存在防衛過當。如唐代《唐律》問答，問曰：“外人來奸，主人舊已知委，夜入而殺，亦得勿論以否？”答曰：“律開聽殺之文，本防侵犯之輩，設會以知奸穢，終是法所不容，但夜入人家，理或難辯，亦為罪人。若其殺即加罪，便恐長其侵暴，登時許殺，理同無疑。”元：“諸妻妾與人奸，夫于奸所殺其奸夫及其妻妾，即為人妻，殺妻強奸之夫并不坐。”明清：“凡妻妾與人奸通，而本夫于奸所親獲奸夫、奸婦，登時殺死者，勿論。若只殺死奸夫者，奸婦依律斷罪。”

這種特殊形式的防衛，尤其是對通奸的防衛，充分體現出封建社會“餓死事小，失節事大”的理念。這種防衛可以說是一種家庭關系、社會風化、倫理道德，亦或直接就是封建統治的倫理思想根基。因為防衛者本人（本夫）并未受到直接侵害，而且通奸本身就是達成和意的行為，通奸行為本身并無刑法意義上的受害者。首先，通奸的雙方并不存在受害方與侵害方。至于對本夫的侵害，按現代法律觀念來講也多是民法意義上的。即使通奸雙方長期以夫妻名義同居，當事人以其涉嫌重婚訴至法院，也奪以經濟方式來進行保護和補償。而古代法則允許將通奸之行為人雙方登時殺死，足見對其倫理統治基礎的防衛之深。而且其只允許本夫的防衛，而未有本妻之防衛也充分體現了這種制度的時代倫理性。當然，刑法本身就是暴力工具的一種，以其具體之制度規定來維護階級之統治及其統治之根基也是其應有之義。

（作者單位：四川理工學院法學院）

注釋

①高銘暄：《刑法專論》，北京：高等教育出版社，2002年，第422～423頁。

②高紹先：《我國刑法史精要》，北京：法律出版社，2001年，第202頁。

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